SAP Guipúzcoa 200/2013, 28 de Junio de 2013
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2013:1167 |
| Número de Recurso | 2476/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 200/2013 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 2ª/2.
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-11/009037
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2476/2012 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Oposición medidas en protección de menores LEC 2000 766/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juana
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES
Abogado/a / Abokatua: EVA CABARCOS GRAVALOS
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA - DEPARTAMENTO DE POLITICA
SOCIAL y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT
Abogado/a/ Abokatua: AGUSTIN PEREZ BARRIO
S E N T E N C I A Nº 200/2013
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de junio de dos mil trece
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección de menores LEC 2000 766/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Juana apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido por el Letrado Sr. EVA CABARCOS GRAVALOS contra DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA -DEPARTAMENTO DE POLITICA SOCIAL y MINISTERIO FISCAL apelados - demandados, representado por la Procuradora Sra. MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido por el Letrado Sr. AGUSTIN PEREZ BARRIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de junio de 2012 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El día 19 de 1ª Instancia nº 3 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"Desestimar la demanda de oposición interpuesta por el procurador de los tribunales Don PEDRO MARÍA ARRAIZA SAGUES, en nombre y representación de Doña Juana, frente a las Órdenes Forales 980/2011 y 981/2011, de 21 de junio de 2011, por las que se declaraba el desamparo, con asunción de tutela por ministerio de la ley y suspensión de la patria potestad, de los menores Bernardino y María Esther
, y 1576/2011 y 1577/2011, de 26 de octubre de 2011, por las que se reducía el régimen de visitas de la madre respecto de sus hijos menores de edad, dictadas por la Excma. Diputación Foral de Gipuzkoa y, en consecuencia, declaro la conformidad a derecho de dichas resoluciones administrativas.
No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales".
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 25 de junio de 2013.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª Juana interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 19 de junio de 2012 que desestima su demanda de oposición a las Órdenes Forales nº 980/2011, 981/2011 (que acuerdan el desamparo de los hijos de la apelante Bernardino y María Esther ), 1576/2011 y 1577/2011 (que acuerdan, entre otros extremos, reducir el régimen de visitas de la madre con sus hijos en régimen de acogimiento residencial) interesando la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de una nueva resolución que:
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- Se declare la nulidad del procedimiento por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, retrotrayendo los autos hasta el momento anterior al dictado de la sentencia objeto de recurso ordenándose la práctica de las pruebas siguientes: 1.- Exploración del menor Bernardino ; 2.- Prueba psicosocial practicada por los equipos técnicos adscritos a este Tribunal determinándose, en definitiva, la conveniencia o no de la continuación de los menores en el centro de acogida en el que se encuentran, o la conveniencia de que los mismos sean reintegrados al domicilio materno; y 3.- Testifical de Dª Estrella .
-
- Para el supuesto de que no se acordar la nulidad instada, se proceda a acordar la práctica de la prueba de la testifical de Dª Estrella, y previos trámites oportunos, se dicte nueva sentencia por la que se revoque en su integridad la de instancia, acordando no haber a la declaración de desamparo de los menores, reintegrándolos de manera inmediata al domicilio materno, con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración, todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.
La parte apelante fundamenta su recurso con base en los motivos que, en síntesis, son los siguientes:
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- Error en la valoración de la prueba: el desamparo de los menores está basado en sospechas (no en hechos constatados y confirmados) y en situación de riesgo leve o moderado, pero en ningún caso en situaciones de riesgo muy grave.
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- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Intentar desvirtuar en vía judicial cualquier informe emitido por una institución pública constituye una "prueba diabólica" para el particular. La práctica de la prueba psicosocial debió haber sido solicitada de oficio por el Juzgador de instancia, pues así le habilita el art.770.4ª LEC . Y lo mismo cabe decir respecto de la exploración del menor Bernardino, máxime cuando la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor, establece el derecho del menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.
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- Vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al haberse denegado por el Juzgador de instancia la práctica de la testifical de Dª Estrella, por lo que interesa su práctica en segunda instancia. Tanto la Excma. Diputación Foral de Gipuzkoa, como el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto e interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.
Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación, dos son las pretensiones que se articulan por la parte apelante, a saber:
-
- Con carácter principal que se declare la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento previo al dictado de la sentencia en primera instancia.
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- Revocación de la sentencia de instancia acordando no haber a la declaración de desamparo de los menores.
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- Nulidad de actuaciones
El art. 24.2 de la Constitución proclama el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, regulándose tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 225 a 231 LEC ), como en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( arts. 238 a 243 LOPJ ), la nulidad de los actos judiciales por diferentes supuestos entre los que se encuentra el haber prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa se haya podido producir indefensión ( art.225.3º LEC y 238.3º LOPJ ).
Un acto procesal estará afectado de nulidad cuando en su realización no se hayan observado todos o algunos de los requisitos que las leyes procesales disponen como esenciales para que lleguen a producir la totalidad de sus efectos jurídicos. Por otra parte, no toda omisión de los requisitos procesales comporta necesariamente la nulidad del acto, puesto que para ello es necesario que la misma haya provocado indefensión. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional viene entendiendo que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente a las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción y, que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un "real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal", un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses (así, por ejemplo S SSTC de 8 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 1999). Y, por otra parte, debe destacarse que la situación de indefensión debe ser imputable al órgano jurisdiccional, no produciéndose tal consecuencia cuando fue fruto del desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia de quien la denuncia.
La parte apelante interesa que declare la nulidad de la sentencia de instancia...
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