STSJ Galicia 298/2014, 14 de Mayo de 2014
| Ponente | JUAN SELLES FERREIRO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2014:6401 |
| Número de Recurso | 15343/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 298/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00298/2014
- N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 28079 00 3 2011 0002390
Procedimiento : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015343 /2013 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001161 /2011
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. CONSELLERIA DE FACENDA
LETRADO LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)
PROCURADOR D./Dª.
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
LETRADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
CODEMANDADA URBASER S.A.
PROCURADOR: Dª BEATRIZ DORREGO ALONSO
LETRADO: PAULA PIÑEIRO BEN
PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DOLORES RIVERA FRADE
A CORUÑA, catorce de mayo de dos mil catorce. En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15343/2013, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por CONSELLERIA DE FACENDA, representada por el LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL), contra ACUERDO DE 28-06-11 ESTIMANDO RECLAMACION CONTRA OTROS DE CONSELLERIA DE FACENDA SOBRE LIQUIDACION IMPUESTO TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS R.G. 00-05866-2009. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO y la codemandada URBASER, S.A. representada por la procuradora Dña. Beatriz Dorrego Alonso dirigida por la letrada Dña. Paula Piñeiro Ben.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO.
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.
Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.
No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 394.673,51 euros.
Se impugna en el presente procedimiento ordinario por la Xunta de Galicia la resolución dictada en fecha 28 de junio de 2011 por el Tribunal Económico Administrativo Central en la reclamación 00-05866-2009 interpuesta por URBASER SA contra acuerdo liquidatorio y sancionador dictado por el servicio de inspección tributaria de la delegación territorial de A Coruña de la Consellería de Economía en Facenda de la Xunta de Galicia por la que se confirma propuesta de liquidación contenida en el acta de disconformidad por concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en cuantía de 241.549,14 # y 153.124,37 # .
Adelantamos que este Tribunal cambia la conclusión que venía manteniendo acerca del no cumplimiento de la exigencia del desplazamiento patrimonial en favor de particulares y con base, fundamental, en el obiter dicta del auto del TS de 21.11.2013, donde el TS indica que el criterio correcto es el que reflejan las sentencias de 05.03.2007, 23.09.2013 ..., sin que parezca existir razón para cambiar el criterio, y no se trata de mantener numantinamente una posición que es contraria al parecer de casi todo el mundo judicial, lo que resultaría lesivo al principio de seguridad jurídica.
Respecto de la cuestión debatida, el letrado de la Xunta alega que estamos en el supuesto del arto
13.2 RDL 01/1993: 2. Se equipararán a las concesiones administrativas, a efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualesquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o
uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares, dado que lo relevante -a efectos tributarios- es que, como consecuencia del contrato, la empresa preste un servicio público que tenga como destinatario final al ciudadano y no el sistema de retribución, sin que sea exigible que concurran los requisitos que la legislación impone a las concesiones.
Aunque el contrato habla de concesión administrativa, el codemandado subraya que estamos en un supuesto de gestión directa descentralizada, donde el Ayuntamiento mantiene las facultades propias del prestador del servicio (la titularidad y la gestión), en tanto que la empresa desarrolla las actuaciones materiales por cuenta y a nombre del Ayuntamiento y al respecto debemos darle la razón: el contrato firmado el 1.8.06 no es una concesión administrativa.
Como indica el profesor Sr. Federico, el contrato de concesión es un contrato aleatorio. Desde una perspectiva teórica y abstracta, es discutible si la figura de 'la concesión de un servicio público, en la que la gestión se atribuye a un empresario privado para externalizar y sacar del presupuesto el gasto que comporta esa prestación, tiene sentido cuando todo el coste del servicio se sufraga íntegramente por la Administración y la prestación es gratuita para el usuario. Ahora bien, lo jurídicamente relevante no es si el concesionario percibe de la Administración alguna retribución o toda su remuneración, o si en cambio el gestor únicamente ingresa las tarifas que pagan los usuarios. En cambio, un factor esencial del régimen financiero de una concesión de servicio público es determinar si estamos ante un contrato conmutativo o si más bien se trata de un negocio jurídico aleatorio.
Que un contrato sea conmutativo no significa que desde una perspectiva objetiva exista identidad matemática en el valor de las recíprocas prestaciones. Hay que reconocer que el grado de equivalencia es relativo, pues tiene siempre algún margen de subjetividad abierto a distintas opiniones.
Por otro lado, conviene precisar que no todos los contratos aleatorios consisten en un juego de cartas que se rige por los caprichos del azar o de la antojadiza casualidad. En alguna medida, los contratos aleatorios también tienen o pueden tener alguna dosis de sinalagma conmutativo en las prestaciones pactadas; cuando se firma el contrato no hay plena «equivalencia» (mucho menos «igualdad» matemática), pero hay un razonable «equilibrio» en las expectativas de cada una de las partes del negocio jurídico. Pues bien, la concesión de servicio público es un «contrato aleatorio», toda vez que alguna dosis de azar siempre forma parte de la función económica que en términos causales caracteriza esa institución [6J. El concesionario es un inversor que no tiene...
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