STSJ Galicia 470/2014, 9 de Julio de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Julio 2014 |
| Número de resolución | 470/2014 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00470/2014
PONENTE: DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA.
RECURSO: RECURSO DE APELACION 75/2014
APELANTE: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO A CORUÑA
APELADA: Jose Miguel
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.- Pte.
DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA
A CORUÑA, nueve de julio de dos mil catorce.
En el RECURSO DE APELACION 75/2014 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN A COURÑA, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la SENTENCIA de fecha 28 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento abreviado 90/2013 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. UNO de los de FERROL sobre EXTRANJERÍA. Es parte apelada DON Jose Miguel, que no se persona en estas actuaciones, pese a haber sido emplazado en legal forma.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Miguel contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de A Coruña de fecha 8 de abril de 2013 dictada en el expediente administrativo nº NUM000, por no ser conforme a derecho y, en consecuencia, se reconoce el derecho de
D. Jose Miguel a obtener la autorización de residencia temporal solicitada. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Es objeto de recurso de apelación por la Abogacía del Estado la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.1 de Ferrol de 28 de Octubre de 2013 por la que se estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Jose Miguel contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de A Coruña de fecha 8 de Abril de 2013 dictada en el expediente num. NUM000, por la que denegó el permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales.
El recurso de apelación formulado por la Abogacía del Estado se fundamenta sustancialmente en que la cuestión litigiosa giraba en la aplicación de la normativa relativa a la autorización inicial de residencia temporal que está supeditada por el art.31 de la Ley de Extranjería a la carencia de antecedentes penales, mientras que tales antecedentes pueden ponderarse cuando se trata de la renovación del permiso. De ahí, que el legislador ha establecido un requisito claro y que no admite interpretaciones que se aparten de la letra y voluntad de la Ley que no es otra que alzar como obstáculo para la primera autorización la existencia de antecedentes penales, de manera que en el caso concreto, se denegó correctamente la autorización de residencia por razones excepcionales ya que el actor contaba con condenas penales por delitos contra la seguridad del tráfico.
Por la representación del recurrente en la instancia se formuló oposición a la apelación y se adujo lo correcto de la interpretación analógica aplicada por la sentencia apelada.
Precepto legal en liza
El apartado 5 del art. 31 de la L.O. 4/2000, de 14 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone que " Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido". El apartado 7 del mismo art.31 contempla que "Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:
-
Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad".
En ambos supuestos, autorización inicial y renovación, el legislador ha optado por distinta solución o barrera legal. Para la autorización inicial, alza como causa de denegación los antecedentes penales y para la renovación aligera las exigencias ya que impone la "valoración" de las condenas, lo que puede determinar como regla general la denegación de la renovación y como regla especial según las circunstancias su otorgamiento.
Singularidad del caso litigioso.
El problema singular aquí planteado radica en que el sujeto que solicita la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo es un ciudadano marroquí, padre de dos menores españoles ( Francisco e Manuel ), que los tiene a su cargo y está al corriente de sus obligaciones paternofiliales, extremo que acepta la Resolución impugnada en congruencia con el informe de la Concejalía de Bienestar Social de Ferrol (folio 41 expte.) que expresa que el solicitante convive con su pareja española (que trabaja como auxiliar de clínica) y tiene dos hijos nacidos en España en 2006 y 2008, habiendo trabajado como albañil y ahora que está en desempleo es quien se ocupa del cuidado de la casa y de los dos hijos, señalando el citado informe que "cumple con su hijo español todas las funciones inherentes a la patria potestad, en cuanto a velar por él, n prejudicial ante el Tribunal de Justicia ( pues consideramos clara la disconformidad interpretativa indicada) y icon su hijo eélél tenerlo en tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral acorde con la edad del menor, por lo que consideramos acertado que el menor se mantenga en su medio familiar de origen, tal y como viene siendo desde que nació".
Por todo dato negativo, el solicitante cuenta con una condena por sentencia de 1 de Junio de 2011 en diligencias urgentes Juicio rápido 167/2011, dictada por el Juzgado de Instrucción num.2 de Ferrol y ejecutada por el Juzgado de lo Penal Num.1 de Ferrol, por un delito de conducción sin permiso, a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, lo que consta cumplido.
En suma, concurren circunstancias singularísimas. De un lado, el dato de la condición de progenitor de menores españoles, con los que convive y cumple con sus obligaciones paternofiliales, y de otro, la exigua entidad de la condena penal, pese a lo cual, la Administración por el dato formal de la existencia de antecedentes penales, deniega la autorización solicitada.
Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.
De entrada, sobre la conformidad al Derecho comunitario de la barrera de los antecedentes penales para el permiso de residencia a progenitor de ciudadano de la Unión Europea, hemos de traer a colación el reciente Auto del Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2014 (rec.961/2013 ) se planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, una cuestión prejudicial en los siguientes términos:
"¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2.004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2.011 (asunto C-34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?".
Tal cuestión la plantea al constatar la siguiente consideración: " Resulta de interés dejar constancia que, como la Sentencia recurrida pone de relieve, en los casos de renovación de la autorización, la Ley flexibiliza notablemente la relevancia de los antecedentes penales, pues en dicho supuesto pasa de ser una circunstancia impeditiva a una circunstancia a valorar y teniendo en cuenta la concreta situación penal del solicitante ("se valorará en su caso: a) los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad", art. 31.7 de la Ley de Extranjería ).
En el caso de autorización inicial no resulta posible, en cambio, tomar en consideración tales elementos. Y, en el caso de autos, las ya mencionadas circunstancias concurrentes en relación con la condena penal (pena de 9 meses de prisión suspendida por dos años a partir del 13 de febrero de 2.009 y solicitud de cancelación de antecedentes penales en curso), hace más llamativa la diferencia de tratamiento entre la solicitud inicial de autorización de residencia y la renovación. A ello se suman las circunstancias personales concurrentes, también mencionadas previamente, que parecen abundar a favor de una consideración favorable de la concesión (guarda y custodia en exclusiva de sus hijos, madre en paradero desconocido, hijos menores -el de nacionalidad española, nacido en 2.002 en España, y una hija de nacionalidad polaca- correctamente escolarizados y atendidos, oferta de trabajo)."
Para aquilatar el fundamento de las dudas de nuestro Tribunal Supremo se hace oportuno reproducir la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de Marzo de 2011 : "42. En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de...
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