STSJ Castilla y León 184/2014, 28 de Julio de 2014
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2014:3144 |
| Número de Recurso | 139/2012 |
| Procedimiento | TRIBUTARIA |
| Número de Resolución | 184/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la Ciudad de Burgos a veintiocho de julio de dos mil catorce.
En el recurso contencioso administrativo numero 139/2012 interpuesto por la mercantil France Telecom España S.A.U. representada por el Procurador Don Carlos Aparicio Álvarez y defendida por la Letrada Doña Yolanda López-Casero, contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Sotillo de la Adrada publicada en el BOP de 7 de marzo de 2012, por la que se aprueba la "Ordenanza reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas exportadoras de servicios de suministros interés general". No habiendo comparecido como parte demandada el Ayuntamiento de Sotillo de la Adrada a pesar de haber sido emplazados legal forma.
Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 16 de abril de 2012.
Admitido a trámite el recurso y a instancias de la parte actora se acordó la suspensión por estarse tramitando cuestiones prejudiciales ante el TJUE.
Posteriormente, se acordó el levantamiento de la suspensión al comunicarse las resoluciones dictadas por el TJUE con fecha 12 de julio de 2012 .
Recibido el expediente administrativo se dio traslado a la recurrente para que formulase la demanda lo que llevo a cabo a medio de escrito de 19 de diciembre de 2013 en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó terminaba suplicando se dicte sentencia por la que "... se anule la modificación de la Ordenanza del Ayuntamiento que le sirve de causa, condenando en costas a la Administración demandada".
No habiendo comparecido en autos el Ayuntamiento demandado, a pesar de haber sido emplazado en legal forma, se dio traslado de la demanda a la Administración demandada, para que en el plazo de 20 días pudiese designar representante en juicio o comunicar a este órgano judicial por escrito los fundamentos por lo que estimase improcedente la pretensión ejercitada, no habiéndose efectuado alegación alguna.
Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y habiendo solicitado la presentación de conclusiones escritas, se evacuaron con el resultado que obra en autos, tras lo cual quedaron los mismos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98, al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley, establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, por providencia de siete de julio de dos mil catorce de la Sala y por razones que constan en la misma se había procedido a la designación como Ponente del presente recurso a la Ilma. Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia Magistrado integrante de esta Sala, por las razones que constan en la misma, habiéndose señalado el día veinticuatro de julio de dos mil catorce para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
Es objeto del presente recurso jurisdiccional la Ordenanza del Ayuntamiento de Sotillo de la Adrada publicada en el BOP de 7 de marzo de 2012, por la que se aprueba la "Ordenanza reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas exportadoras de servicios de suministros interés general. Alega la recurrente en apoyo de sus pretensiones anulatorias, que la disposición impugnada no se ajusta a derecho, al ser contraria a la normativa de la Unión Europea, como ha declarado la reciente sentencia del TSJE de 12 de julio de 2012 y ha confirmado el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 10 y 15 de octubre y 23 de noviembre de 2012 . Asimismo se denuncia la incorrecta delimitación y alcance del hecho imponible y del sujeto pasivo, invocando la incorrecta fijación de la formula de determinación y cuantificación del importe de la Tasa, cuya regulación determina la realización del hecho imponible y la existencia de sujeto pasivo no sólo en aquellos supuestos en los que se ocupa o utiliza dominio público local con redes de titularidad propia sino también en aquellos casos en que se utilizan redes propiedad de otros operadores; que sin perjuicio de que alguna compañía de telefonía móvil pueda disponer de sus propios tendidos de cable, la recurrente no utiliza el dominio público al no disponer del uso de redes de telefonía fija, pues utiliza las redes públicas de comunicaciones electrónicas de otro operador, entendiendo que lo único que puede gravarse ex artículo 20 del TRLHL es la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local pero en ningún caso "la explotación de redes", ni siquiera "la utilización o el aprovechamiento de una red", ya sea propia o de terceros; que se vulnera el artículo 24.1.c) del TRLHL sobre la prohibición expresa de gravamen para empresas operadoras de telefonía móvil, pues la fórmula de cuantificación de la tasa contemplada en la Ordenanza supone, de facto, una aplicación directa de la regla especial consistente en el 1,5% de los ingresos brutos de explotación prevista en el artículo 24.1.c), del que expresamente están excluidas las empresas de telefonía móvil, sin tomarse como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la concreta y efectiva ocupación de dominio público municipal realizada por cada operador de telefonía móvil, máxime cuando dichos ingresos no responden siempre y en todo caso a una utilización del dominio público local, sino que la mayor parte de los mismos se obtienen gracias a la utilización del dominio público estatal (primordialmente, el dominio público radioeléctrico que constituye el medio natural de discurrir las llamadas efectuadas desde un teléfono móvil y por cuyo uso ya resultan gravadas las operadoras) y de las comunidades autónomas; que la Ordenanza impugnada aplica una regla de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público local, circunstancia que, al no concurrir en la telefonía móvil, determina que la ordenanza no respete el valor de mercado, prescindiendo del hecho imponible que configura la tasa, que es la concreta ocupación del dominio público local realizada por los operadores de telefonía móvil; que el informe técnico-económico no justifica, o cuando menos contiene una justificación insuficiente, los elementos que configuran la tasa; y que, recordando la primacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre el estatal, plantea la incompatibilidad de la tasa cuestionada con la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y con las Directivas Comunitarias 2002/20/ CE, 2002/21/ CE y 2002/19/ CE, advirtiendo que no permite el ordenamiento jurídico comunitario ni la ley de transposición estatal una tasa discriminatoria, no transparente, no justificada objetivamente y desproporcionada a su fin, vulnerando asimismo principios constitucionales como el de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica, igualdad y generalidad, de capacidad económica y proporcionalidad, y de prohibición de la doble imposición. Incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a) y 31.1 L. G. Telecomunicaciones que determinan la nulidad de la Ordenanza Fiscal impugnada.
Régimen de...
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