STSJ Castilla y León 149/2014, 13 de Junio de 2014
| Ponente | EUSEBIO REVILLA REVILLA |
| ECLI | ES:TSJCL:2014:3113 |
| Número de Recurso | 87/2014 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 149/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos, a trece de junio de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 87/2014, interpuesto por el ciudadano de Marruecos D. Eleuterio, representado por el procurador D. Jesús-Miguel Prieto Casado y defendido por la letrada Dª Sonia Rodríguez Cobos, contra el auto de fecha 8 de abril de 2.014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 211/2014, por el que se acuerda denegar la solicitud de la medida cautelar solicitada y ello con imposición de las costas a la parte solicitante; es parte apelada la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos ha dictado el auto de fecha 8 de abril de 2.014 en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 211/2014, por el que se acuerda denegar la solicitud de la medida cautelar solicitada con imposición de las costas a la parte solicitante.
Notificada dicha resolución, por la recurrente se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 30 de abril de 2.014, el cual fue admitido a trámite, solicitando se dicte resolución que revoque la resolución apelada acordando la adopción de las medidas cautelares solicitadas en relación a la suspensión de la resolución administrativa recurrida, tanto en lo que se refiere ala suspensión de dicha resolución respecto a la advertencia de la obligación de salir del territorio español en el plazo máximo de 15 días, como en lo que se refiere a la suspensión del acuerdo por el que se deniega la renovación de autorización de residencia no acompañado que alcanza la mayoría de edad del demandante D. Eleuterio .
De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de fecha 14 de marzo de 2.014, oponiéndose al mismo y solicitando la desestimación de la apelación confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelada.
Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el día 12 de junio de 2.014. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del auto de 8 de abril de 2.014, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado núm. 211/2014 por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada en relación con la resolución de 26 de diciembre de 2.013, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que, denegándose al apelante la renovación de la autorización de residencia temporal no lucrativa al ciudadano extranjero D. Eleuterio, se le advierte a la vez de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo máximo de quince días, apercibiéndole que, de no hacerlo así, podría serle incoado expediente de expulsión del territorio nacional por infracción grave prevista en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 ; y la denegación de dicha autorización se produce administrativamente, porque como exige el art. 51 del Reglamento aprobado por el RD 557/2011 el extranjero solicitante no ha acreditado " contar con medios económicos suficientes y con un seguro público o privado de enfermedad concertado con una entidad aseguradora autorizada para operar en España ".
Mencionado auto deniega referida medida cautelar tanto en relación con la citada mención de la obligación de abandonar el territorio nacional como en relación con la denegación de dicha autorización de residencia temporal. Así en relación con la citada obligación se deniega la medida cautelar por entender que se trata de una mera mención legal y que para acordarla expulsión debe tramitarse el correspondiente expediente, sin que pueda, según el T.S., acordarse la expulsión de un efecto que el acto impugnado no produce.
Y también deniega la medida cautelar positiva en relación con la denegación de dicha autorización de residencia temporal por lo siguiente: porque no se produce el "periculum in mora" ni daños de imposible o de difícil reparación por cuanto que dicha resolución no supone "per se" la expulsión ni tampoco se acredita que la funciones de tutela o integración que se están desarrollando con él dependan de la concesión de ese permiso, y porque en definitiva no se afirma "qué perjuicio le provoca la no concesión, el curso escolar ya se ha iniciado y, por lo tanto, no necesita presentar documento alguno para su continuación, no constando tampoco que se le haya denegado o retirado la tarjeta sanitaria".
Frente a dicho auto se alza en apelación la parte actora para insistir en su pretensión de que se adopten sendas medidas cautelares solicitadas, tanto en relación con la obligación de abandonar el territorio español como en relación con el mantenimiento de los derechos de residencia al solicitante de la renovación; y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:
A).- Respecto a la denegación de la medida cautelar solicitada en relación con la advertencia de la obligación de salida del territorio nacional:
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).- La parte apelante se muestra disconforme con los razonamientos dados por el auto apelado por cuanto que esta Sala ha admitido la posibilidad de dicha medida cautelar en varias sentencia y así en la sentencia 78/2013,y de conformidad con los criterios expuestos en dicha sentencia también procede en el presente caso su otorgamiento.
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).- Que en todo caso procedería otorgar dicha medida cautelar porque concurren los siguientes requisitos: arraigo en España, apariencia de buen derecho, no se causa perjuicio a los intereses generales, se causaría graves perjuicios al interesado como el no poder acceder a la sanidad pública y no poder continuar sus estudios, porque la no concesión haría perder al recurso su finalidad legítima, y porque existe ausencia de computabilidad económica de los perjuicios que se derivarían de la denegación de la medida.
B).- Respecto a la denegación de la medida relativa al mantenimiento de los derechos de residencia al solicitante de la renovación, se opone la apelante a los argumentos del auto apelado ya que ha quedado acreditado la existencia de periculum in mora por cuanto que no podría acceder a la asistencia sanitaria pública, según la reforma introducida por el RD-Ley 15/2012, tendría dificultades para continuar sus estudios pues no podría realizar practicas en empresas y ello le impediría poder obtener el título de formación profesional.
C).- Y respecto de la imposición de costas en la instancia se solicita que se resuelva sobre las mismas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA, que establece el principio subjetivo de temeridad o mala fe en la primera instancia.
A dicho recurso se opone la Administración demandada esgrimiendo los siguientes argumentos:
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).- Que procede confirmar el auto en cuanto deniega la medida cautelar positiva de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto por esta Sala en la sentencia de 14.11.2002 dictada en el recurso núm. 472/2002 y en la sentencia de 8.7.2011 dictada en el recurso de apelación 68/2011, y ello por cuanto que la resolución impugnada se trata de un acto de contenido negativo; e insiste además en que la parte apelante no ha desvirtuado los argumentos dados en el auto para denegar dicha medida.
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).- También se opone a la medida cautelar solicitada en relación con la advertencia de la obligación de abandonar el territorio nacional, pese a conocer el criterio acogido por esta Sala en su sentencia de 1.3.2013, dictada en el recurso núm. 19/2013, y ello por mostrarse conforme con los razonamientos esgrimidos en el auto apelado.
Así las cosas, antes de entrar a enjuiciar el presente recurso de apelación es preciso recordar que en el presente caso nos encontramos en la pieza de medidas cautelares y no en el examen de los autos principales, es decir que en el presente caso no se trata de dilucidar si procede o no el otorgamiento de la autorización de residencia solicitada, sino si procede adoptarse las medidas cautelares solicitadas para que las cosas queden o sigan como estaban hasta la resolución del presente procedimiento, ya que en otro caso considera la parte demandante que su situación jurídica en España quedaría muy perjudicada porque no podría continuar con sus estudios y porque no podría acceder a la sanidad pública.
Y para resolver sobre si procede o no adoptar tales medidas cautelares, y en definitiva para valorar y enjuiciar si procede confirmar o no el criterio acogido por la sentencia de instancia es preciso reseñar los hechos y circunstancias que resultan de la presente pieza en relación con el solicitante:
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).- Que el solicitante de dicha autorización de residencia temporal no lucrativa y de la presente medida cautelar, es el ciudadano de Marruecos llamado D. Eleuterio, nacido el día NUM000 de 1.994, que llegó a España solo como menor no acompañado en el año 2.010, habiendo ingresado en el Centro de Acogida Inmediata "Ángel Ganivet" de Granada.
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).- Ante la imposibilidad de su repatriación, se dictó con fecha 27/7/2011 resolución de desamparo y acogimiento residencial, ingresando mencionado menor extranjero en el Centro de Protección de Menores "María Auxiliadora" de Jun (Granada), quedando bajo la tutela de la Junta de Andalucía.
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).- Durante su permanencia en España ha aprendido el...
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