SAN, 23 de Julio de 2014
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2014:3454 |
| Número de Recurso | 176/2013 |
SENTENCIA
Madrid, a veintitres de julio de dos mil catorce.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 176/2013, seguido a instancia de la mercantil "Tepol SA", representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Nogueiras Rodríguez, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. Han comparecido como codemandadas las mercantiles Recticel SA y Recticel Ibérica SLU, ambas representadas por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Álvarez Wiese. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se fijó en 1.970.000 #, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO.
La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
1.La recurrente es una empresa española, que se constituye en 1983, cuyo objeto social es la transformación, distribución, comercialización y compraventa al por mayor y menor, de espumas de poliuretano.
2. A raíz de sendas denuncias y peticiones de clemencia, presentada el 9 de agosto y 10 de septiembre de 2010, respectivamente, por las mercantiles Recticel SA y Flex 2000, la CNC incoó el expediente sancionador S/0342/11, Espuma de Poliuretano, por entender que las conductas denunciadas eran contrarias a la libre competencia. En la resolución recurrida se declararon probados los siguientes hechos:
a) Las empresas sancionadas infringieron la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia, mediante la constitución de un cártel en el mercado español de la espuma flexible para la industria del confort. El mercado afectado se caracteriza por la estandarización y homogeneidad de los productos ofertados, lo que concede especial relevancia a los precios que se establezcan.
b) El cártel se inicia el 23 de enero de 1992 y se mantiene hasta el 16 de febrero de 2011, y en el mismo deben distinguirse dos períodos. En el primero, desde la fecha inicial hasta el 19 de julio de 2000, las empresas acuerdan limitar su producción sobre la base de no sobrepasar contingentes previamente establecidos para cada empresa y, a continuación, fijar los precios. En el segundo, desde esta segunda fecha y hasta su terminación, ya con la entrada de empresas portuguesas, la actividad colusoria se centró en el sostenimiento de los incrementos de precios.
c) En el funcionamiento del cártel destaca la participación de Asepur, que al margen de su actividad lícita como asociación que agrupaba a la mayoría de las empresas del sector, organizaba, con ocasión de las sesiones de la Asamblea y durante todo el período de duración del cártel, una serie de reuniones entre las empresas implicadas, en las que se adoptaban los acuerdos referidos, sin dejar constancia en las actas oficiales (HP 150 y ss).
d) En la primera reunión del cártel, celebrada el 23 de enero de 1992 con asistencia de la recurrente, se trató el posible acuerdo para rentabilizar el sector del poliuretano flexible en bloque, consensuando un ajuste en el mercado a costa de limitar la "soberanía individual de cada empresa", todo ello en previsión de las consecuencias de la entrada en funcionamiento del mercado único.
e) Este consenso se basa en un documento previo, entregado en una reunión anterior, denominado "condiciones previas a cualquier acuerdo", en el que se identifican hasta 12 condiciones. Las más relevantes son las siguientes: a) acreditación por auditoría de las cantidades producidas por todas las compañías en los tres últimos años, b) mínima duración de los acuerdos de 4 años, prorrogables, c) sometimiento a un régimen de contingentes supervisado por un equipo profesional, y sometimiento a un método de acuerdo para su reparto objetivo, d) fijación de precios con el objetivo de evitar la entrada de nuevos oferentes, teniendo en cuenta las variables del precio de las materias primas, e) establecimiento de un Comité de Arbitraje parta resolver las divergencias que surjan, con un sistema de garantías económicas a disposición inmediata del Comité para cubrir sanciones en caso de incumplimiento de lo pactado.
f) El documento "condiciones previas a cualquier acuerdo", menciona explícitamente, la necesidad de arbitrar las necesarias cautelas para evitar efectos secundarios perjudiciales, por un período de aplicación que justifique la adopción de medidas a implementar, a cuyos efectos se preparó el Plan de Actuación Medioambiental (PAM) La implementación del cártel se verificó por empresas auditoras externas, en concreto Coopers & Lybrand y Análisis e Investigación SL, por medio del PAM.
g) En el documento "condiciones previas a cualquier acuerdo", se menciona la posibilidad de acudir al Tribunal de Defensa de la Competencia para solicitar la autorización de una parte del plan global de actuación, conectada con limitaciones en la emisión de clorofluorcarbonados.
h) El estudio preliminar del PAM fue elaborado por la auditora Coopers & Lybrand sobre la base de un cuestionario destinado a la "adecuación de la producción" remitido a todas las empresas participantes en el cártel, en el que se requiere la remisión de datos sobre empleados, inversiones, situación legal, listas de precios, plazos medios de cobro, número de clientes en cartera, precios de venta futuros, capacidad de producción, costes, ubicación geográfica y una opinión en relación con las cuotas de participación en el mercado "una vez se hayan tomado las medidas de adaptación que se están estimando".
3. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 28 de febrero de 2013, adoptó, entre otras, las siguientes decisiones:
a) Declarar que la actuación de la entidad recurrente es constitutiva de
una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2003 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la unión Europea, consistente en una conducta colusoria de fijación de precios y reparto de mercado que debe ser calificada de cártel de empresas.
b) Imponer a la entidad recurrente una sanción de multa de 997.000
euros.
c)Instar a la Dirección de investigación para que vigile el cumplimiento íntegro de la resolución.
Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de las tesis de la recurrente, se basó en las siguientes consideraciones:
1.Errónea valoración por la CNC de la información aportada en las solicitudes de clemencia: Falta de motivación de la Resolución
-La CNC no tenido en cuenta las coacciones que Recticel, líder mundial del sector, ha ejercido sobre la recurrente y que se reflejan en las declaraciones de los otros solicitantes de clemencia.
2. Incongruencia omisiva por falta de valoración adecuada de hechos cruciales para determinar la existencia de infracción y de pruebas presentadas por Tepol: -La recurrente sólo vende a sus socios propietarios y no a terceros. Solo en los últimos 5 meses del cártel vendió a terceros por importe de 0,3 millones de euros. No puede subirle el precio a sus clientes porque éstos son sus propietarios
-La recurrente no pudo participar en la ejecución del cártel porque no tenía interés alguno en subirle los precios a sus accionistas, que son los que dirigen la política comercial de la recurrente. La resolución no da respuesta a esta alegación.
-Niega que haya existido concordancia de voluntades por parte de la recurrente para formar el cártel.
-La recurrente señala que los informes, hallados en su sede, en los que se basa la CNC para imponer la sanción, son de 2009 y la sanción se le imputa desde 1992. Reitera que sólo empezó a comercializar a terceros en 2010.
-Dada la particular situación de la recurrente, carece de sentido la prueba de efectos del cártel.
3. Falta de valoración de pruebas aportadas por la recurrente que implica la nulidad de la resolución recurrida por falta de motivación:
-Se refiere al Anexo 2 a su declaración de 17 de marzo de 2011: acredita la inexistencia de ventas a terceros, y modificaba los precios en función de las variaciones de los de las materias primas.
4. Denegación de pruebas pertinentes instadas por la recurrente:
-Solicitó la práctica de pruebas periciales para acreditar la falta de ventas a terceros, lo que fue denegado por la CNC: el único margen comercial que se aplica es del 3%, para cubrir costes internos. La prueba fue denegada indebidamente y sin motivación.
5. Ausencia de participación de la recurrente en el cártel:
-Inexistencia de incentivos para participar: admite haber asistido a reuniones de los plenos de Asepur, como fuente de información sobre la actividad del sector. Admite que Recticel proponía subidas de los precios anticipadas con apoyo en las estimaciones de subidas de los precios de las materias primas, pero afirma que nunca siguió esas prácticas. Era recriminada en esas reuniones por no aplicar los incrementos de precios propuestos por Recticel.
-Actuación de buena fe, ante la contratación de una auditora externa: nunca creyó que dicha actuación pudiera ser contraria a la libre competencia.
-Los informes elaborados por la recurrente que la CNC utiliza para incriminarla, se...
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