SAP Málaga 873/2002, 2 de Noviembre de 2002
| Ponente | MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO |
| ECLI | ES:APMA:2002:4273 |
| Número de Recurso | 50/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 873/2002 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
SENTENCIA N°873
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FLORENCIO DE MARCOS MADRUGA
Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. N° 4 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN N° 50/2001
AUTOS N° 161/1999
En la Ciudad de Málaga a dos de Noviembre de dos mil dos.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Augusto y Daniela que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. GARCIA CARBALLO, MARIA ROCIO y defendido por el Letrado D. AGUILAR GARCIA, JOSE ANTONIO. Es parte recurrida Alvaro que está representado por el Procurador D. LARA DE LA PLAZA, MIGUEL y defendido por el Letrado D. CAMPOS GERMAIN, JOAQUIN, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23-10-00, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Francisca Medina Gómez en nombre y representación de D. Alvaro se declara que la porción de terreno de 104,09 m2 identificada en el informe y plano efectuados por el perito Sr. Antonio es propiedad del actor condenando a
D. Augusto y a Doña Daniela a que restituyan al actor en la posesión de la misma sin ningún tipo de construcción u obra sobre ella, sin pronunicamiento sobre las costas".
Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la AudienciaProvincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 24-10-02 donde las partes que comparecieron de conformidad con la Diligencia extendida al efecto, han expuesto las alegaciones que estimaron conducentes a su derecho.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Que la parte apelante interesa la revocación de la sentencia recaída en la Instancia y el dictado de otra en la que se desestime la demanda; se reproducen los argumentos esgrimidos en la instancia, en síntesis, que la autorización del actor en cuanto a metros a ocupar era aproximada y que desde que se construyó la vivienda en el año 1985 tiene conocimiento de las obras ejecutadas.
El actor ejercita acción declarativa de dominio y reivindicatoria de una porción de terreno de trescientos veinticuatro metros cuadrados, interesando la declaración de que la misma es propiedad del actor y la condena - entre otros pronunciamientos - a que restituyan al actor en la posesión, libre y expedita, sin ningún tipo de construcción sobre ella. La sentencia recaída en la instancia estima parcialmente la demanda declarando la propiedad del actor de la porción de terreno de 104,09 metros cuadrados, identificada en el informe y plano efectuados por el perito Sr. Antonio , condenando a los demandados a que restituyan al actor en la posesión de la misma sin ningún tipo de construcción u obra sobre ella, sin pronunciamiento sobre costas. En esta porción de terreno (informe del perito Don. Antonio , folio 158), se distinguen tres zonas: a) el área de piscina (superficie de 83 metros cuadrados), b) esquina de la vivienda propiamente dicha (1,09 metros cuadrados) y, c) jardinera construida al norte de la vivienda (20 m").
La oposición de los demandados a la acción ejercitada se basa en el documento (folio 43) traducido (folio 45) de fecha 11 de noviembre de 1985, en el que se autorizaba para construir y la prescripción adquisitiva, argumento que no ha sido reproducido en esta alzada pese a guardar silencio la sentencia de instancia sobre el mismo. La posesión de los demandados no es a título de dueño, lo que impide que opere el instituto de la prescripción adquisitiva, y en cuanto al documento de autorización de construir, ésta se limita ,entre los puntos de medición de nuestra mutua colindancia 240N y 98 N, dentro del espacio entre dos casas y hasta los mutuos confines, hasta la altura de dos pisos completos", autorización que los recurrentes no han respetado como se deduce claramente de la situación de estos puntos y la invasión (folio 160, 161 y 159), efectivamente realizada.
Por ello, la acción declarativa de dominio ha de prosperar, confirmándose en este particular el pronunciamiento de la sentencia recurrida. Sin embargo, dado el carácter ordinario del recurso de apelación, esta Sala tiene que pronunciarse sobre la acción reivindicatoria asimismo...
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