SAP Málaga 918/2003, 2 de Diciembre de 2003
| Ponente | FLORENCIO DE MARCOS MADRUGA |
| ECLI | ES:APMA:2003:5020 |
| Número de Recurso | 295/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 918/2003 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENCIO DE MARCOS MADRUGA quien expresa el parecer del Tribunal.
Funda la parte apelante su recurso sus consideraciones, en primer lugar en entender inaplicable al supuesto que nos ocupa la calificación de arrendamiento de servicios y en segundo lugar, que en todo caso estaría acreditada la suficiencia de la información suministrada tal y como resultaría del documento adjuntado a la contestación con el número Dos - Folio 71 -.
Entiende la Sala estéril el debate en cuanto a la naturaleza jurídica de la relación jurídica entablada entre el paciente de la Sanidad pública y el paciente, pues desde el punto de vista legal, no cabe duda para la aplicación de cualesquiera tratamiento médico, sea en la Sanidad pública, sea en la privada, es preciso contar con el consentimiento informado del paciente. Así lo establecía el art. 10.6 de la Ley General de Sanidad (en adelante LGS), derogado por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, norma no obstante aplicable al supuesto que nos ocupa al haber acontecido la intervención médica en marzo de 1999: >.
Posteriormente, aunque al análisis de la cuestión sometida a consideración resulte innecesario, el art. 5 del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, Publicado en el BOE el 20 de octubre de 1999 (BOE núm. 251), establece que: >. Pues bien, el marco normativo actual vendría dado por la reciente Ley 41/2002, de 14 noviembre 2002, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, la cual, como la propia exposición de motivos recoge, trae causa en el Convenio antes citado, plasmándose ahora una muy amplia y precisa configuración de los derechos del paciente en este campo.
Pero que exista un nueva y más completa normativa no quiere decir que bajo la vigencia de la redacción originaria del art. 10 de la LGS no fuera preciso contar en cualesquiera intervención médica del consentimiento informado del paciente.
Son requisitos del consentimiento:
a)La capacidad: El paciente que ha de prestar el consentimiento ha de estar en pleno uso de sus facultades mentales. Si el sujeto no es capaz de comprender, difícilmente podrá prestar consentimiento válido alguno. Para el supuesto de sujetos que tengan esa capacidad restringida, tanto la LGS - 10.6.b como la Ley 41/2002 - art. 9.3 - atribuyen aquella decisión a los familiares o personas a él allegadas la Ley 41/2002 atribuye aquella decisión a los familiares o personas a él allegadas, de aquélla.
b)Momento: Previo al inicio en todo caso de la intervención - art. 10.6 LGS y art. 2.2 de la Ley 41/2002.
c)Libre: Esto es, ha de estar libre de vicios, ya sea error, violencia o intimidación. El error, en la medida en que medie una información correcta es difícil que concurra. Conectando con ello el art. 4 de la Ley 41/2002 exige el carácter de veracidad de aquella.
d)Reconocible: El art. 10.6 LGS exigía la forma escrita. Hoy en día, sin embargo la regla general es laforma verbal, si bien en las actuaciones de mayor alcance se exige la forma escrita. Asi el 8.2 de la Ley 41/2002, tras potenciar como forma ordinaria del consentimiento la verbal, exceptúa, exigiendo la forma escrita en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.; puntualizando el apartado 3 del mismo artículo que el consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
e)Informado: Si el consentimiento ha de ser libre, presupuesto de aquél ha de ser la información. No se trata este de un tema nuevo. Precisamente la sentencia del TC Pleno, S 11-04-1985, se refiere a la necesaria información de carácter médico como un requisito del consentimiento [>].
Centrándonos en este último punto, esta obligación de información es incardinada por la Sentencia del TS 1ª, S 2-10-1997, dentro de lo que cabría llamar una buena práctica profesional, la lex artis ad hoc [STS 1ª, S 02-10-1997, núm. 830/1997, rec. 1104/1993. Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio >. Por su parte la sentencia del TS 1_, S 31-07-1996, rec. 3558/1992. Pte: Burgos y Pérez de Andrade, Gumersindo, configura el deber de información que pesa sobre el facultativo como un deber...
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