SAP Asturias 230/2014, 4 de Julio de 2014
| Ponente | MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2014:1806 |
| Número de Recurso | 151/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 230/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00230/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N00400
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2011 0004476
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000668 /2013
Recurrente: Teodosio
Procurador: VICTOR JESUS GALAN CABAL
Abogado: JORGE LISTE SANCHEZ
Recurrido: Ruth
Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ
Abogado: DANIEL ANICETO RODRIGUEZ VILLA
SENTENCIA Núm. 230/2014.
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
En GIJÓN, a cuatro de Julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS nº 668/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 151/2014, en los que aparece como parte apelante, DON Teodosio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. VÍCTOR JESÚS GALÁN CABAL, asistido por el Letrado D. JORGE LISTE SÁNCHEZ, y como parte apelada, DOÑA Ruth, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA JOSÉ IÑARRITU RODRÍGUEZ, asistida por el Letrado D. DANIEL ANICETO RODRÍGUEZ VILLA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de Enero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Víctor Galán Cabal, en nombre y representación de Dº Teodosio
, frente a Dª Ruth, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón, en los autos nº 363/11.
- No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en el pleito".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Teodosio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y habiéndose solicitado por dicha parte la práctica de prueba en esta segunda instancia, consistente en Pericial judicial del Equipo Psicosocial del Juzgado y testifical de Daniela y Gregoria, por Auto de fecha 3 de Abril de 2014 se admitió la prueba pericial a cargo del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón y se denegó la tetifical por no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 460.2.1 de la LEC ., acordándose en dicha resolución la celebración de vista, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista en el presente recurso el día 2 de Julio de 2014, la que se llevó a efecto en la fecha señalada.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.
La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los Arts. 91, 93, 96 y 142 del Cód. Civil por entender que no se había producido un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges al suscribir el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, dictada el 31 de mayo de 2011, en la que se estableció una custodia materna, al no existir prueba objetiva que corrobore lo alegado por el demandante en orden al incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de la progenitora, ni haber ofrecido respuesta sobre el estado de la denuncia interpuesta contra la pareja de aquélla, en marzo de 2013, por presuntos malos tratos causados a su hijo menor.
El apelante (D. Teodosio ) se alza contra dicha sentencia denunciando la vulneración de su derecho a una tutela judicial efectiva ( Art. 24 de la Constitución ) al inadmitir la prueba propuesta, habiendo formulado protesta, y en cuanto al fondo, error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, lo que dio lugar a que no se modificase la medida de la custodia a su favor, no obstante ser, en la actualidad, el progenitor que mejor garantiza el cuidado y necesidades afectivas y educativas de sus hijos.
El Ministerio Fiscal y Dña Ruth se opusieron al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
En fase de conclusiones, el letrado del apelante, a la vista del informe emitido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados y Tribunales de Gijón, solicitó con carácter subsidiario, el establecimiento de una guarda compartida, con supresión de la pensión alimenticia a cargo del progenitor, debiendo fijar el pago de alimentos por ambos progenitores en función de sus ingresos y poner a la venta la vivienda familiar.
El letrado de la parte apelada se opuso a la petición subsidiaria de fijar una guarda compartida, alegando que la introducción de tal pretensión en esta fase del procedimiento, constituye un fraude procesal, pues impide analizar el por qué de convenir una guarda de facto compartida, salvo por las pernoctas, sin darle tal denominación, al obedecer al conjunto de los pactos recogidos en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio.
El Ministerio Fiscal mantuvo la procedencia de estimar la sentencia de instancia.
En cuanto al defecto procesal denunciado en el escrito de apelación por vulneración del derecho del recurrente a gozar de una tutela judicial efectiva, derecho consagrado en el Art. 24 de nuestra Constitución, por haber inadmitido la Juzgadora de instancia las pruebas propuestas causándole indefensión, el mismo debe entenderse subsanado al haberse practicado en esta alzada la prueba pericial instada.
Centrados así los términos del debate sometidos a esta Sala, en orden a su adecuada resolución, se debe comenzar señalando que es cierto que esta Audiencia Provincial, a la hora de interpretar los arts. 90 y 91 del Código Civil, de manera reiterada viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de la separación o divorcio, o fijadas por el Juez en las sentencias que las decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al...
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