SAP Almería 164/2014, 19 de Junio de 2014
| Ponente | ANA DE PEDRO PUERTAS |
| ECLI | ES:APAL:2014:403 |
| Número de Recurso | 267/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 164/2014 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 164
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
D. Ana de Pedro Puertas
En la ciudad de Almería a 19 de junio de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 267/13 los autos nº 167/12 procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº1 de Almería sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO, entre partes, de una como apelante D. Luis Pedro, representado por la procuradora Dña. María del Mar Ramírez López y dirigida por el Letrado D. Francisco José Valenzuela Jiménez, y de otra como apelada Dª. Rafaela, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Ferrer Molina y dirigida por la Letrada Dª Carmen Alvarez Segura sin intervención del Ministerio Fiscal y en base a los siguientes,
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº1 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2013 cuyo Fallo dispone: "Que desestimando la solicitud de modificación de medidas definitivas instada por la Procuradora Sra. Ramírez López, actuando en nombre y representación de D. Luis Pedro frente a Dña. Rafaela, debo acordar y acuerdo:
-
- No ha lugar a la supresión de la pensión alimenticia establecida a cargo del Sr. Luis Pedro . No obstante, se mantiene dicha pensión con la limitación temporal de un año. Transcurrido este periodo, habrán de valorarse los resultados académicos, obtenidos por Baldomero en Bachillerato para el mantenimiento de los indicados alimentos.
-
- No ha lugar a modificar el pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.
No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas..."
Contra la referida sentencia, la representación del actor presentó recurso de apelación en el que interesaba se deje sin efecto la medida c) de la sentencia de divorcio de 10 de julio de 2010 respecto de la pensión de alimentos y medida e) respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar. Por medio de otrosi, se solicitó el recibimiento a prueba en la alzada. Admitido a trámite el recurso, la parte apelada interesa la confirmación de la sentencia.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y por auto de 20 septiembre de 2013 se admitió la documental propuesta por el apelante. Firme la resolución, con reasignación de ponencia, se señaló para el día 17 de junio de 2014 deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas.
El actor promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de 7 julio de 2010 relativas a la pensión de alimentos fijada a favor del hijo, entonces menor, de 100 euros mensuales " siempre y cuando el menor no perciba retribuciones económicas por trabajo" y la atribución del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar al menor y a la madre. Alegaba en la instancia que habían variado circunstancias relativas al hijo Baldomero, al haber alcanzado la mayoría de edad y encontrarse trabajando para una empresa percibiendo retribuciones económicas en Velez Rubio donde reside, por lo que solicitaba la extinción de la pensión alimenticia. Así mismo, dado que la vivienda familiar pertenece privativamente al actor quien ha agotado la prestación por desempleo, carece de trabajo e ingresos en tanto la madre y el hijo tienen empleo y pueden acceder a otra vivienda, interesaba la extinción del uso de esa vivienda.
La demandada se opuso a la demanda alegando que no ha existido variación de circunstancias, que el hijo sigue dependiendo de la madre y que solo trabajó de forma esporádica durante cuatro meses de verano, obtuvo el título de grado de educación secundaria obligatoria y se ha matriculado este año en Bachillerato cuyo título precisa para poder presentarse a unas oposiciones. Se oponía a la extinción del uso de la vivienda en tanto la misma adquirida constante matrimonio es ganancial, la madre está desempleada y convive con el hijo que está estudiando sin percepción de ingreso alguno, por lo que considera que ambos representan el interés mas necesitado de protección.
La sentencia de instancia, si bien no declara la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad por carecer de independencia económica, vivir con la madre, haber obtenido con 19 años el título de la Eso y haberse matriculado en bachillerato en marzo de 2013, establece un límite temporal a la pensión de 1 año trascurrido el cual "habrá de valorarse los resultados académicos obtenidos en bachillerato para el mantenimiento de los alimentos". En atención a la situación de víctima de violencia de género y a que tiene a su cargo al hijo mayor pero dependiente económicamente, no declara la extinción del uso de la vivienda.
Frente a sendos pronunciamientos, se alza el actor alegando error en la interpretación e infracción de los art 93 y ss del Código Civil relativos a los alimentos, por cuanto el hijo es mayor de edad y puede trabajar, en tanto el padre carece de empleo y prestación alguna, habiéndose matriculado después de la propia demanda de modificación de medidas. Así mismo, reitera que la vivienda es privativa y que la situación de violencia de género no puede perpetuarse en perjuicio de sus derechos, sin que la sentencia de instancia estableciese límite temporal al uso como previene el art 96 del citado texto, cuando el actor carece de todo tipo de ingresos, en tanto la madre trabaja como fija discontinua en una almacén hortofrutícola.
La parte apelada se opone al recurso.
Delimitado el objeto del recurso en las supuestas infracciones alegadas, conviene destacar que en los procesos en que se solicita la modificación de medidas definitivas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil, solo pueden serlo cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de las que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo. Por tanto, ambos preceptos exigen para la prosperabilidad de la acción que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental; que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio. Evidentemente la prueba de estos presupuestos compete a quien solicita la modificación.
En orden a la pensión alimenticia de Baldomero que la sentencia de divorcio fijó en 100 euros mensuales "siempre y...
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