SAP Alicante 263/2014, 14 de Mayo de 2014
| Ponente | JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APA:2014:1241 |
| Número de Recurso | 19/2007 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 263/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965935956- 965935957
FAX.-96 59 35 955
NIG: 03014-37-1-2007-0004046
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000019/2007- - Dimana del Sumario Nº 000005/2007
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM
Procesado: Pedro Enrique
Letrado: BENEYTO MARIA, EDUARDO ANTONIO
Procurador: REDONDO GONZALEZ, ANA
SENTENCIA Nº 263/2014
Iltmos. Sres.
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JOSÉ Mª MERLOS FERNÁNDEZ.
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.
En Alicante, a 14 de mayo de dos mil catorce.
VISTA el día 29-04-2014, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado: Pedro Enrique, con D.N.I nº NUM000, nacido el día NUM001 -1948 en Necochea (Argentina), hijo de Desiderio y Encarnacion
, y vecino de Estepona (Málaga), representado por la procuradora Dª. Ana Redondo González y asistido del letrado D. Eduardo Beneyto María, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Molto Delgado, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª MERLOS FERNÁNDEZ.
Desde sus Diligencias Previas nº 4247/06, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, instruyó su SUMARIO contra Pedro Enrique en el que fue procesado de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 19/07 de esta Sección
SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 (grave daño), 369,5º (notoria importancia) y 374 del C.P .
En el mismo trámite la defensa negó que los hechos constituyeran delito alguno y solicitó la absolución del acusado.
El MINISTERIO FISCAL, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas. Asimismo, la DEFENSA en el mismo trámite eleva sus conclusiones provisionales a definitivas.
II - HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El día 25 de Mayo de 2007, agentes del Cuerpo de Policia Nacional practicaron el registro del garaje número NUM002 del Edifico DIRECCION000, sito en la Playa de El Albir, donde fue intervenido el automóvil Peugeot 307 con matrícula .... NBN, en cuyo interior se encontraron y fueron ocupados 26 paquetes rectangulares que contenían una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso total e 24.380 gramos y una riqueza del 80%, cuyo valor en venta se calcula en 822.873 euros.
El mismo día se intervino en el domicilio del acusado Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, un envoltorio que contenía 6,3 gramos de cocaína con una riqueza del 82% y un valor en venta estimado en 379 euros, así como dos balanzas de precisión y una cantidad de dinero próxima a los 17.000 pesos.
Ambas intervenciones derivaron de la información obtenida a través de la intervención de teléfonos que tiene su origen y causa en el auto de fecha 7-12-2006, que fue declarado nulo por nuestra sentencia de fecha 1 de Junio de 2011, dictada en esta misma causa al juzgar a otros acusados, confirmada por la del TS de fecha 20-09-2012.
En el trámite del art. 786,2º de la LECrim ., la defensa del acusado interesó que se declara nulo el auto de 7- 12-2006 y todas las resoluciones y diligencias derivadas del mismo, incluidas las de los registros en cuyo curso se encontró droga en el automóvil y en poder del acusado. Por resolución verbal dictada en el acto se declaro nulo el mencionado auto y sus derivadas, por las razones expuestas en nuestra sentencia de 1 de Junio de 2.011, cuyos fundamentos reproducimos en lo pertinente:
El TC y el TS han establecido un cuerpo de doctrina sobre la licitud de la intervención de comunicaciones telefónicas que, en lo que ahora interesa, puede resumirse con la cita extensa de la STS 22-3-2010 :
"El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una concreta persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002, FJ 5 EDJ 2002/11226 ; 167/2002, FJ 2 EDJ 2002/35653 ; 184/2003, FJ 9 EDJ 2003/108862 ; 165/2005, FJ 4 EDJ 2005/118926 ; 104/2006, FJ 2 EDJ 2006/42683 ; 253/2006, FJ 2 EDJ 2006/265823 ). También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad (STC 49/1999, FJ 7 EDJ 1999/6871 ; 138/2001, FJ 3 EDJ 2001/13841 ; 165/2005, FJ 4 EDJ 2005/118926 ; 219/2006 EDJ 2006/105176 ; 220/2006 EDJ 2006/105175 ; 239/2006 EDJ 2006/112581 ; y 253/2006 EDJ 2006/265823 ). Y asimismo ha insistido, en lo que respecta a los indicios, en que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 171/1999, FJ 8 EDJ 1999/27091 ; 299/2000, FJ 4 EDJ 2000/46394 ; 14/2001, FJ 5 EDJ 2001/461 ; 138/2001, FJ 3 EDJ 2001/13841 ; y 202/2001, FJ 4 EDJ 2001/38159 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 165/2005 EDJ 2005/118926 ; 26/2006 EDJ 2006/7794 ; 150/2006 EDJ 2006/80369 ; 219/2006 EDJ 2006/105176 ; 220/2006 EDJ 2006/105175 ; 239/2006 EDJ 2006/112581 ; y 253/2006 EDJ 2006/265823 ). Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de " buenas razones o fuertes presunciones " de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6-9-1979, caso Klass, y de 5-6-1992, caso Ludí EDJ 1992/13838 ), expresando en nuestro ordenamiento el art. 579 de la LECr EDL 1882/1 . que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3). Además, han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, FJ 8 EDJ 1999/6871 ; 166/1999, FJ 8 EDJ 1999/27075 ; y 171/1999, FJ 8 EDJ 1999/27091 ; 219/2006 EDJ 2006/105176 ; 220/2006 EDJ 2006/105175 ; 239/2006 EDJ 2006/112581 ; y 253/2006 EDJ 2006/265823 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas. Igualmente ha matizado el TC que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 EDJ 2000/46394 y 167/2002 EDJ 2002/35653 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001, FJ 4 EDJ 2001/13841, y 167/2002, FJ 3).
En el presente caso, la intervención del teléfono usado por el acusado Juan Miguel fue acordada por auto de 7-12-2006 a petición policial, que la formalizó mediante oficio de 4-12-2006, en el que se exponen las razones de de la petición en los siguientes términos:
"Como fruto de la labor realizada para tal fin se ha podido verificar la existencia de una persona llamada Juan Miguel que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, preferentemente cocaína, tanto a pequeña como a mediana escala. La sustancia estupefaciente podría proceder de las ciudades de Madrid y Valencia, donde el investigado se trasladaría para efectuar la transacción. Cuando la droga se encuentra depositada y almacenada, el tal Juan Miguel la "corta" o mezcla con otras sustancias para aumentar el número de dosis y la prepara para su venta y distribución en envoltorios de pequeño tamaño.
Que para constatar la existencia del delito se ha procedido a establecer un dispositivo discreto de vigilancia en el que se ha podido constatar que el investigado efectúa numerosas entrevistas con personas relacionadas con el tráfico y consumo de drogas en la localidad de Benidorm. El investigado ha sido observado frecuentemente desplazándose a distintos lugares tanto de Benidorm como de localidades limítrofes y allí tras contactar con determinados individuos les hace entrega a estos de los envoltorios ya preparados conteniendo con toda seguridad cocaína a cambio de dinero, regresando acto seguido a su vivienda. Dicha operación la repite a lo...
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