SAP Jaén 233/2008, 9 de Octubre de 2008
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APJ:2008:1259 |
| Número de Recurso | 84/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 233/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 3ª |
SENTENCIA NÚM. 233/07
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
MAGISTRADOS:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES
En la ciudad de Jaén a nueve de Octubre de dos mil ocho.Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número dos de Jaén por el Procedimiento Abreviado número 419 de 2.007 por el delito Contra la Ordenación del Territorio, procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Jaén, siendo acusado Franco , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sra. Romero Martín, y defendido por el Letrado Sr. Pereira López, ha sido apelante el acusado, parte el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Sr. D. Cristóbal Jiménez Jiménez y Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª LOURDES MOLINA ROMERO.
Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 419 de 2.007 , se dictó en fecha 15-4-08 sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Son hechos probados y así se declaran expresamente que el veintiuno de Enero de dos mil cuatro, el acusado Franco adquirió en escritura pública una parcela situada en el sitio de Los Tejares, en la zona del Paraje denominado Puente Jontoya, en la margen izquierda del Río Jaén, y procedió a edificar una vivienda unifamiliar aislada para uso residencial de dos plantas con una extensión de ciento treinta metros cuadrados en zona de Dominio Público Hidráulico Inundable, Término Municipal y Judicial de Jaén, en suelo calificado según el Plan General de Ordenación Urbana de Jaén como No Urbanizable incluido en el Plan especial de la Vega.
La edificación, que no es Autorizable ni Legalizable, se levantó sin Licencia de Obras, sin Proyecto Técnico, sin Dirección Facultativa y sin Autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, Organismo que en Expediente D-114-2005 ha acordado la Demolición de la Construcción.".
Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Franco como autor criminalmente responsable de un Delito Consumado CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, tipificado y penado en el artículo 319.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN con Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES con una cuota día de SEIS EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria de Un Día de Privación de Libertad por cada Dos Cuotas no satisfechas, e Inhabilitación Especial para el Ejercicio de la profesión de PROMOTOR y CONSTRUCTOR durante SEIS MESES, y a la DEMOLICIÓN, a costa del condenado, de la EDIFICACIÓN realizada, y al pago de las correspondientes costas procesales de ésta instancia.
Abónese al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese ésta resolución en la forma establecida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que la misma es apelable ante la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación.
Una vez firme esta Sentencia póngase en conocimiento de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir para su incorporación al Expediente D-114-2005. "
Contra la mencionada sentencia el acusado interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación, dándose traslado a las demás partes para su impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el error en la valoración de la prueba, la vulneración del principio de igualdad y de proporcionalidad, solicitando la revocación parcial de la sentencia. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la sentencia.
Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para sentencia.
Se acepta el resultado de hechos probados de la sentencia apelada, y los fundamentos jurídicos de dicha sentencia, en cuanto no se opongan a los que a continuación se expresan.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
El acusado se opuso a la sentencia de instancia en lo relativo a la demolición de la vivienda. Por ello alegaba el error en la apreciación de la prueba y la vulneración de los principios deproporcionalidad e igualdad, solicitando la revocación parcial de aquella. Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.
El acusado, Franco ha reconocido la comisión del delito contra la ordenación del territorio que se le imputa, previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal .
Los nuevos tipos penales que integran el Título XVI, Libro II del Código Penal de 1995, y concretamente los descritos en el Capítulo I bajo el epígrafe "de delitos sobre la ordenación del territorio", denominados también delitos urbanísticos, no dejan de constituir la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes, lo que plantea problemas de diversa índole, que incluso afectan al principio de legalidad, si tenemos en cuenta la suma de conceptos normativos extrapenales que conllevan y en muchos casos su naturaleza de normas en blanco, habiéndose cuestionado incluso la vigencia del principio de intervención mínima que debe tener en cuenta el legislador en relación con la legislación penal. No obstante, la indisciplina urbanística generalizada y la falta de efectividad de la actuación administrativa sin duda ha llevado a aquel a la introducción de la respuesta penal en los supuestos definidos en el Código de 1995. Sin embargo, ello si debe ser un punto de partida para el intérprete en el entendimiento de que las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben alcanzar "per se" un contenido de gravedad suficiente, lo que no será fácil decidir siempre. Desde esta perspectiva la reiteración o exasperación de las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación (S.T.S. 1250/2001 de 26 de junio R.J. 2002/4521 ). En el mismo sentido el Auto del Tribunal Constitucional número 395/2004 de 19 de octubre RTC 2004/395 , refiriéndose al bien jurídico protegido por estos delitos concluye que el interés tutelado es preservar la regulación de la utilización del suelo, y tal regulación es un mandato dirigido a los poderes públicos que aparece expresamente previsto en el artículo 47 de la Constitución Española. Sin perjuicio de ello, además su tipificación no aparece dirigida a penalizar cualquier vulneración de aquella regulación, sino exclusivamente aquellas conductas referidas a intervenciones no autorizables y sobre suelos no urbanizables.
La razón de que así sea es la construcción de una vivienda unifamiliar y cerramiento en la margen izquierda del río Jaén, concretamente en el paraje denominado Puente de Jontoya-Comunidad DIRECCION000 , en suelo no urbanizable, protegido por interés agrario. Dicha vivienda, además, tiene una superficie de 130 metros cuadrados, y no es susceptible de ser autorizada conforme al PGOU y legislación urbanística de Andalucía.
El propio acusado reconoció que la edificación la había hecho sin licencia, y sin intervención de ningún técnico, aunque cuando adquirió el terreno, allí había una casa que él derribó para poder construir.
Es obvio que se cumplen los elementos y requisitos del tipo penal, que por otro lado no se...
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Delito consumado y tentativa
...de Cádiz 350/2008, de 31 de octubre (JUR/2009/202906), la SAP de Sevilla 518/2007, de 15 de noviembre (ARP/2008/13) y la SAP de Jaén 233/2008, de 9 de octubre (JUR/2009/52401), referida a una parcelación ilegal previa a los delitos sobre la ordenación del territorio, resultando condenadas d......