SAP Guipúzcoa 378/2008, 26 de Diciembre de 2008
| Ponente | AUGUSTO MAESO VENTUREIRA |
| ECLI | ES:APSS:2008:933 |
| Número de Recurso | 1069/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 378/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 378/08
ILMOS. SRES.
DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiséis de diciembre de dos mil ocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1069/08, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 16/08 del Juzgado de Instrucción nº 2, de los de Irún, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en el que figura como acusado Jose Antonio , nacido en PORTUGAL, el día 4 de marzo de 1961, hijo de Armando y de Rosa, provisto de NIE: NUM000 , representado por el Procurador Sr. Alvarez López y defendido por el Letrado Sr. Sanz. Ha sido parte como acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Fiscal Sra. Pedrero.
Siendo Ponente de esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.
El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública en cantidad de notoria importancia y en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.6º del Código Penal y con la aplicación de lo dispuesto en el art. 370 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa y material de los hechos en virtud de los artículos 27.1 y 28.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Solicita la imposición de la pena de SEIS años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio asivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.337.328,22 euros y pago de costas.
Se interesa que se acuerde el decomiso de la droga y del dinero incautados, conforme al art. 374 del Código Penal .
El Letrado de la defensa del acusado en sus conclusiones provisionales calificó los hechos no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.
En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar subsidiariamente la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa del tanto del valor de la droga conforme al art. 368 y 369.6º del Código Penal , elevando el resto a definitivas.
En el acto del juicio oral, que ha tenido lugar el 15 de diciembre de 2008, a las 9.30 horas, se practicaron como pruebas la declaración del acusado y la documental con el resultado que consta en el acta del juicio.
En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- El acusado, Jose Antonio , de nacionalidad portuguesa, sin antecedentes penales, condujo el camión marca Renault, matrícula ....NN el día tres de febrero de 2008 hasta el punto kilométrico 478 de la carretera Nacional-I, en el acceso a la Avenida Iparralde de la localidad de Irún, donde lo dejó estacionado. Descendió del vehículo y se alejó del mismo, tras lo que el camión fue detectado por agentes de la Ertzaintza, quienes verificaron que existía un aviso policial de que podía transportar droga, por lo que colocaron un cepo a una de las ruedas del vehículo e implementaron un dispositivo de vigilancia sobre el mismo.
Sobre las 22 horas del mismo día, el acusado volvió al vehículo con intención de circular nuevamente con el mismo y entregar su carga a terceras personas. Al hacerlo fue detectado por agentes de la Ertzaintza, quienes le detuvieron una vez que se había introducido en el vehículo y procedieron a inspeccionar el remolque del camión, donde encontraron, en un hueco entre la carga de paja que transportaba, un total de sesenta y cuatro fardos que contenían en su interior tabletas de sustancia marrón prensada, que, analizada, resultó ser cannabis sativa con un peso total de 1.931.016 gramos, con una pureza entre el 4,82 y el 13,93% y un valor de venta al público en el mercado ilícito de 2.668.664,11 euros. El acusado portaba asimismo la cantidad de 870 euros y un teléfono móvil marca Nokia.
DEBATE PROCESAL
El Ministerio Fiscal basó su pretensión en que el acusado conducía en el día, hora y lugar indicados, el camión que contenía casi 2 toneladas de hachís, con conocimiento del contenido de la carga, al menos con dolo eventual. Sostuvo que debía aplicarse el subtipo agravado especialmente cualificado del art. 370 del Código Penal (CP ) por tratarse de una conducta de extrema gravedad, al exceder notablemente la cantidad de sustancia transportada de la considerada como de notoria importancia.
El acusado y su defensa admitieron que conducía el camión que contenía el hachís que indicó la acusación pública, pero afirmaron que ignoraba que lo hiciera, ya que el acusado creía que transportaba paja. La defensa se opuso a la aplicación del tipo agravado de extrema gravedad, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy restrictiva en su aplicación.
MOTIVACIÓN FÁCTICA
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Hemos declarado probado que el acusado condujo el indicado camión y pretendía volverlo a conducir en el día, hora y lugar indicados, en primer lugar, por haberlo reconocido así el propio acusado. Los ertzainas con número profesional NUM001 , NUM002 y NUM003 , que declararon como testigos en el acto del juicio declararon que se encontraban vigilando el camión desde las inmediaciones del lugar en que estaba estacionado y vieron al acusado dirigirse al mismo, ante lo que procedieron a interceptarle. El lugar en que se encontraba el camión fue afirmado asimismo en el plenario por los ertzainas nº. NUM004 y NUM001 .
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Que la cabeza tractora del camión portaba un semirremolque en el que se encontraban sesenta y cuatro fardos de sustancia marrón prensada, el dinero y el teléfono móvil, fue afirmado por los agentes de la Ertzaintza con número profesional NUM005 y NUM006 , que declararon también como testigos en el acto del juicio oral, en el que afirmaron que procedieron a revisar la carga del vehículo, dado que existía un aviso en su base de datos de que podía transportar droga. El mismo número de 64 fardos consta en el Anexo de recepción de decomiso por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, obrante a los folios 124 y 130 de las actuaciones.
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El peso, contenido y pureza de dicha sustancia obra en el citado Anexo y en los Informes Analíticos de la Dependencia de Sanidad recogidos en los folios 131 a 145, informes, que al igual que el Anexo antes citado, no fueron impugnados, sino propuestos como prueba por ambas partes.
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El valor en el mercado ilícito del hachís que transportaba el acusado resulta de la tasación recogida en los folios 195 a 197 de la causa, tampoco impugnada, sino propuesta como prueba documental.
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Respecto a si el acusado sabía que portaba dicha sustancia en el camión, la ignorancia que manifestó al respecto y en cuanto a las circunstancias que rodearon el transporte resulta increíble. Así, declaró que le contrató una persona que no sabe quién es, que le llamó a su teléfono móvil desde otro teléfono cuyo número no recuerda, que ignora cómo pudo conseguir su teléfono, que no sabe lo que tenía que transportar, que pensaba que era paja, que el camión estaba ya cargado cuando se hizo cargo de él, que le dijeron que las llaves, la documentación del vehículo y del transporte, la hoja con la ruta que tenía que hacer y un teléfono móvil para comunicarse con quien le había contratado estaban en la guantera, como así fue, que no recuerda cuál era el número al que tenía que llamar si tenía algún problema, que en la ruta que le indicaron que debía hacer, tenía que desplazarse desde Badajoz a Almería, Granada, Bailén, Madrid, Burgos, Alemania y Holanda, que en Almería tenía que parar en una gasolinera, en cuyo bar alguien contactaría con él y en los demás sitios tendría que seguir un procedimiento igual, que tenía que transportar toda la carga hasta Alemania, tras lo que tenía que volver a Portugal, que le iban a pagar en Madrid, pero no sabe quién. Preguntado si recibió en el teléfono móvil Nokia que portaba el mensaje SMS cuyo contenido consta en los folios 189 a 191 de las actuaciones: "Nao conheces niguem e nao sabes nada", en portugués, que en español sería "No conoces a nadie y no sabes nada", manifestó que no sabía cómo responder a la pregunta.
Semejante ignorancia de no saber quién le contrató, ni el motivo por el que contactó con él, ni siquiera quién le iba a pagar, no se ajusta a las reglas de la experiencia; esa vuelta hasta el Mediterráneo, desde Badajoz, para luego llegar a Madrid, no resiste una explicación lógica, en términos meramente logísticos; que en los puntos intermedios de paso que indicó alguien que no sabe quién es contactaría con él, pero no para descargar, junto con el resto de datos, tuvo...
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