SAP Granada 386/2004, 30 de Junio de 2004
| Ponente | EDUARDO RODRIGUEZ CANO |
| ECLI | ES:APGR:2004:1612 |
| Número de Recurso | 138/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 386/2004 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 386/2004
Dictada por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de
Granada, en nombre de S.M. EL REY.
ILMOS. SRES.:
Presidente
DON EDUARDO RODRÍGUEZ CANO
Magistrados
DON JOSÉ JUAN SAÉNZ SOUBRIER
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ
En la ciudad de Granada, a treinta de junio de dos mil cuatro.
La Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la causa dimanante del Sumario nº 12/03, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, por delito de agresión sexual, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como procesado, Fermín , nacido el 12-09-58; de estado casado; natural y vecino de Granada, C/ DIRECCION000 NUM000 ; de oficio albañil; hijo de
Miguel y de Dolores; con instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; y en prisión provisional desde el 19-11-2003 hasta la fecha de esta resolución; representado por el Procurador Sr. Cortés Juristo y defendido por el Letrado Sr. López Guarnido; actuando de acusador particular Penélope , representada por el Procurador Sr.
Muñoz Cardona y defendido por el Letrado Sr. Solera Albero, actuando como Ponente el MagistradoIltmo. Sr. D. EDUARDO RODRÍGUEZ CANO.
HECHOS PROBADOS: El día 2 de noviembre del 2003
Fermín , mayor de edad penal y sin antecedentes, casado desde hace 27 años con Penélope , junto con su hijo
Fermín estuvieron a visitar a unos familiares para enseñarles un automóvil nuevo que habían adquirido, durante la visita surgió una discusión entre padres e hijo, reprochándole éste al padre no haberle prestado el dinero para comprar un automóvil mejor que el suyo, la discusión llegó al extremo de que el hijo abandonó el domicilio familiar, circunstancia que motivó que Penélope decidiera no volver a tener relaciones sexuales con su marido, y separarse de él, si bien no se lo comunicó, continuando ambos haciendo vida en común, compartiendo mesa, habitación y lecho, ya que ninguno de ellos quería dejar el dormitorio matrimonial. Así pasaron varios días durmiendo juntos, el desnudo como siempre y ella sola con las bragas y una camisa, hasta que siendo las 8 horas, aproximadamente de la mañana del día 16 del mismo mes y año,
Fermín actuando como en muchas ocasiones lo había hecho con su esposa y para reconciliarse con ella comenzó a tocarle los pechos y a besarla, y pese a su actitud esquiva, después de quitarles las bragas, rompiéndoselas, continuó poniéndose encima de ella, que se cubrió con las manos su órgano genital, persistiendo él hasta el punto de hacerle el sexo oral, y, considerándola dispuesta, en la creencia de que ella aceptaba el coito, la penetró eyaculando en su interior. Después de realizar el acto
Penélope se levantó, fue al cuarto de baño y como tardaba, creyendo Fermín que se había ido a lavarse fue a verla encontrando que se había encerrado en el cuarto de baño diciéndole que le iba a denunciar. Así fue y en el curso de las primeras diligencias fue asistida a las 13 horas del día referido en el
Hospital Clínico de San Cecilio de la localidad de Granada donde sólo se le apreció como estigma en la exploración una excoriación tamaño
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación y una falta de lesiones previsto y castigado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al procesado
Fermín , y estimando concurría la circunstancia mixta agravante de parentesco del art. 23 del C.P . solicitó se le condenase a la pena de 9 años de prisión y por la falta arresto de 6 fines de semana, y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante cinco años y la prohibición de residir durante cinco años en la localidad de
Granada y una indemnización a Penélope en 18.000 ?.
La acusación privada en sus conclusiones definitivas hizo la misma calificación que el Ministerio Fiscal.
La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.
Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de infracción penal alguna.
La civilización a través de los tiempos por medio de la razón, de la inteligencia y del progreso ha conquistado, en los países donde existe una cultura enraizada en el Estado de Derecho, unos principios que para el derecho procesal son pilares básicos de su estructura, en nuestro ordenamiento jurídico consagrados en la Constitución Española en su art. 24 ; entre dichos principios se encuentra el principio de presunción de inocencia, versión actualizada del principio "favor rei" que tiene a su vez fundamento en la máxima latina favorabilia amplianda odiosa restringenda-conocido también como "in dubio pro reo"-, que se traduce en la circunstancia que valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral - art. 741 Ley Enjuiciamiento Criminal - si de ella surgen razonables dudas ha de primar dicho principio a favor del acusado.
En el juicio que se somete a consideración de esta Sala se imputa a Fermín un delito de agresión sexual contra su esposa Penélope .
Tradicionalmente el tratamiento penal de la violación entre cónyuges ha sido objeto de una ardua polémica entre los que consideran que el hecho debe sancionarse como simples amenazas o coacciones, o aún considerando el hecho típico no lo es antijurídico por la concurrencia de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho (los códigos penales suizo y austriaco, por ejemplo, excluyen a la mujer casada con el autor del círculo de los sujetos pasivos de este tipo de delitos).
Frente a estas teorías, actualmente minoritarias, la doctrina y jurisprudencia (por todas pueden citarse las STS de 9 de marzo y 7 de noviembre de 1989, 14 de febrero de 1990, 24 de abril y 21 de septiembre de 1992, 23 de febrero de 1993, 27 de septiembre de 1995, 8 de febrero de 1996 y 28 de abril de 1998 , entre otras) se decantan por considerar que el acceso carnal forzado o mediante intimidación entre cónyuges integra el tipo de violación.
Nuestro ordenamiento ni excluye a un cónyuge respecto del otro, como sujeto pasivo de este tipo delictivo, ni está amparada por causa de justificación alguna el acceso carnal con el cónyuge mediando violencia o intimidación. Estos delitos, cuya conducta constituye un grave atentado contra la libertad sexual de las personas, libertad que no se anula por la existencia de una relación conyugal. Como señala la STS de 23 de febrero de 1993 el matrimonio no impone a la mujer una reducción de su libertad de decisión en material sexual frente al marido; debiéndose distinguir, como apunta la STS de 28 de abril de 1998 aquellas situaciones en las que el compañero, convence y vence la inicial oposición de aquellas otras en las que el varón avasalla por encima de toda comprensión o diálogo racional y sensato.
La prueba fundamental de cargo respecto a la agresión sexual ha sido el testimonio de Penélope . La jurisprudencia ha venido manteniendo que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En el presente caso la esposa, que llevaba tiempo sintiéndose menospreciada, ante el hecho de que el esposo echara del domicilio conyugal al hijo único de ambos, por el que al parecer tenía puesta su preferencia hasta el punto de considerar normal que tuviese un automóvil mejor que el de su padre y que le negara a este la posibilidad de usarlo, inexplicablemente esta actitud fue la que motivó que se negara a tener relaciones sexuales con él; así lo expresó Penélope en la vista oral de la que se deduce una actitud de resentimiento y deseo de venganza, extraído además por la circunstancia que también por este hecho decidió separarse, y actuó hablando con un abogado, circunstancia que ocultó hasta un momento posterior a los hechos. 2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. También surge duda razonable sobre la credibilidad objetiva del testimonio, narra la esposa que durante más de quince años estuvo sin desear ni consentir relaciones sexuales de su marido, que con frecuencia la despojaba de las ropas, llegando incluso, como el día de los hechos a romperle las bragas; reconoció en la vista oral que le practicó el sexo oral sujetándole los tobillos para abrirle las piernas y que las manos se las puso detrás, en la espalda, difícilmente comprensible que no las sacara e intentara apartar a su esposo si es que de manera seria quería negarse a mantener la relación sexual, que en...
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