SAP Girona 883/2004, 26 de Octubre de 2004
| Ponente | JOSE ANTONIO SORIA CASAO |
| ECLI | ES:APGI:2004:1448 |
| Número de Recurso | 20/2004 |
| Número de Resolución | 883/2004 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 883/04
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCIA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO
En la ciudad de Girona, a veintiseis de octubre de dos mil cuatro.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 20/04, dimanante de sumario 2/03 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Guixols , por delito de tentativa de homicidio y falta de lesiones contra Alfonso ,nacido en Trinidad (Honduras) el dia 28 de Octubre de 1966 , hijo de Guillermo y de Maria , con NIE NUM000 con domicilio en la CALLE000 num NUM001 - NUM002 piso NUM003 de Sant Feliu de Guixols, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el dia 22/09/02 al 26/02/04 , representado por el Procurador D. Sr Sobrino Cortés y defendido por el Letrado D.Sr Salellas Magret , habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.
Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado de la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Sant Feliu de Guíxols instruido con el nº151278/03.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de a) un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa de los artículos 138 y 62 del Código Penal ;
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una falta de LESIONES del artículo 617.1 del Código Penal y ; c) una falta de LESIONES del artículo 617.2 del Códiog Penal, en relación con el último párrafo del art. 617 del que consideró autor al acusado Alfonso conforme al art. 28 del Código Penal , por sus actos directos y materiales, con la concurrencia decircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de por el delito A) NUEVE AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por cada una de las faltas la pena de SEIS FINES DE SEMANA DE ARRESTO. Por aplicación del artículo 57 del Código Penal , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a su mujer o de comunicarse con ella por un periodo de CINCO AÑOS y al pago de las costas procesales .
La defensa del acusado, en igual trámite manifestó que no procede calificar como delito ni como falta los actos de su defendido y alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de LESIONES del artículo 147 del Código Penal , en tal caso considera autor al acusado de acuerdo con el artículo 28 del Código Penal ,con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de actuar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación o estado pasional de entidad semejante ( art. 21.3 CP ) o alternativamente con la concurrencia de la circunstancia modificativa analógica de art. 21.6 del Código Penal de perdón del ofendido, solicitando la libre absolución de su patrocinado o alternativamente la imposición de la pena de UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.
HECHOS PROBADOS:
El dia 22 de Septiembre de 2003, Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo la sospecha de que su compañera sentimental Dª Marí Jose le engañaba con su primo Jose Ángel
, fingió que se iba a trabajar quedando en la cocina del domicilio que todos ellos y los hijos de la pareja compartian en el Hotel-Pensión DIRECCION000 , sito en la CALLE000 NUM001 - NUM002 de Sant Feliu de Guixols y sobre las nueve horas se presentó en su dormitorio donde encontró a Marí Jose y Jose Ángel metidos en la cama abrazados y besándose, marchándose a la empresa donde trabaja en un estado de excitación importante comentando lo sucedido con el propietario.
Alrededor de las 13 horas, Alfonso volvió a su domicilio con la intención de llevarse sus enseres personales, hallando en el dormitorio a Marí Jose con la que mantuvo una fuerte discusión diciendole que " se las iba a pagar" , acercandose a ella con una navaja de unos 10 cms de longitud ,agrediéndola y causándole las siguientes lesiones: Herida inciso-punzante en la zona intraclavicular derecha, teniendo una trayectoria subcutánea en dirección lateral externa de unos 4 cm. sin que llegase a penetrar en la cavacidad toracica ; herida inciso superficial de 0'25 cm en la zona interna de la clavicula izquierda; herida incisa superficial de 0'5 cm en la fosa supraclavicular ; equimosis lineal hombro izquierdo ;erosión en la zona escapular izquierda; cuatro equimosis lineales al dorso del brazo izquierdo; erosión puntiforme en la zona del brazo izquierdo; herida inciso superficial de 7 cm al dorso del tercio superior del antebrazo derecho : herida inciso superficial de 6 cm en la zona externa del brazo derecho ;erosión de 3 por 2 cm en zona posterior hombro derecho; equimosis de 2 por 2 cm. en zona posterior de la linea axilar posterior derecha ; hematoma de 2 por 2 cm en zona interna pierna derecha y hematoma de 2 por 2 cm zona interna de nalga derecha. Lesiones que no originaron una situación de peligro para la vida de Marí Jose , habiendo curado en 35 dias precisando tratamiento medico por complicación infecciosa, quedandole como secuelas: cicatriz con perjuicio estetico moderado.
En el transcurso de la agresión, entró en la habitación Jose Ángel con el que Alfonso mantuvo un forcejeo originando lesiones a Jose Ángel consistentes en una contusión supraesternal y herida en el antebrazo derecho, de la que curó en seis días, con la primera asistencia facultativa.
Después de este forcejeo, Jose Ángel abandonó la habitación para solicitar ayuda, en cuyo momento Alfonso depuso su actitud quedándose en el domicilio hasta la llegada de la policía.
En el momento de ocurrir los hechos Alfonso tenia un estado emocional intenso y persistente de contrariedad amorosa, de ofensa y traición, que originó una reacción emocional aguda de carácter patológico con afectación leve de su capacidad volitiva.
Los perjudicados Marí Jose Y Jose Ángel han renunciado a la indemnización que pudiera corresponderles por las lesiones sufridas.
Unos ocho días antes del 22 de Septiembre 2003, Alfonso en el transcurso de una discusión con Marí Jose la agarró por el cuello sin causarle lesiones.
La primera cuestión que debe resolverse, aunque la Sala ya se pronunció en el acto del juicio acerca de la nulidad de la declaración prestada por la perjudicada Dº Marí Jose en la fase deinstrucción sin que previamente se le hubiera advertido de que no estaba obligado a ello en razón de que mantenía con el acusado una relación sentimental desde hacia nueve años de la que han nacido dos hijos.
De todos es conocido que la dispensa de la obligación de declarar establecida en el art 416.1º de la LECr ., tiene por fundamento la protección y salvaguardia jurídica, sociológica y ética de lo que es la "familia", procurando con ello evitar el hecho de que hayan de verse obligados los integrantes de la misma a efectuar manifestaciones contra otros familiares que puedan comprometer la estabilidad y armonía de las relaciones familiares. Más en el momento presente, dicha posibilidad no puede ser equiparada desde una perspectiva puramente negativa, a la imposibilidad de que una persona que se halla unida al presunto autor de unos hechos delictivos por una relación de carácter sentimental que, incluso ha dado lugar a que tengan una descendencia fruto de ese afecto ,puedan alcanzarle los efectos del mencionado precepto, pese a que expresamente no se halle entre las personas que allí se señalan.
La Sala entiende que, desde una óptica positiva o integradora, y en todo caso en aras a una interpretación del art 416.1ª LECr . conforme con la Constitución y para no quebrantar el principio de igualdad a que se refiere el art 14 CE ., procede la asimilación de los supuestos de convivencia análogos al matrimonio entre las exenciones a declarar que previene el citado art 416 , al no existir suficiente justificación objetiva y razonable de la diferencia con las uniones matrimoniales, de acuerdo con criterios y juicios de valor que hoy son generalmente aceptados por la sociedad y de cuyo derecho no puede excluirse a las personas que tienen la convivencia "more uxorio" , cuando sectores doctrinales sostienen respecto al primer párrafo del art 261 C.P ., que después de la reforma de 1983 ,hay que entender que junto al conyuge tampoco está obligado a denunciar, la persona a la que el presunto delincuente se halle ligado de forma permanente por análoga relación de afectividad. En definitiva, procede mantener la nulidad de la testifical de la Sra. Marí Jose en la instrucción.
La defensa del acusado, al aceptar la Sala que la perjudicada declarase en el plenario como testigo, se opuso a dicho testimonio por entender que persistían los motivos que le permitían hacer uso del derecho aludido en el art 416.1ª LECr ., lo que es rechazado dado que en el momento actual ha cesado la convivencia con el Sr. Alfonso , no siendo preciso el preservar las relaciones familiares ,al haber quedado roto el núcleo de la familia.
Entrando a determinar la calificación jurídica de los hechos declarados probados a los que la Sala ha llegado a su determinación después de valorar las pruebas practicadas en el plenario de acuerdo con el art.741 de la LECr , es preciso realizar un cuidadoso examen de los mismos para poder descubrir si el dolo del procesado, con la utilización de la navaja, conllevaba o no la intención de acabar con la vida de la Sra. Marí Jose .
Para llegar a saber si el dolo del procesado lo era de causar muerte o únicamente de lesionar,...
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