SAP Barcelona, 27 de Noviembre de 2003
| Ponente | DANIEL ALMERIA TRENCO |
| ECLI | ES:APB:2003:7092 |
| Número de Recurso | 766/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.:
Josep Maria Pijuán Canadell
Santiago Vidal i Marsal
Daniel Almería Trenco
En la ciudad de Barcelona, a 27 de noviembre de 2003.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº.766/03 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº.185/03 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa ; siendo partes apelantes D. Juan Enrique y D. Oscar y parte apelada el Ministerio Fiscal , y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Daniel Almería Trenco, en sustitución del inicialmente designado, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 15 de mayo de
2.003 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: " FALLO : Que debo condenar y condeno a Juan Enrique y Oscar como autores responsables de un delito de robo con violencia en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, así como al pago de las costas procesales causadas por mitad".
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Juan Enrique y D. Oscar , en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.
Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección de la Audiencia de Barcelona.CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.
Impugna, en primer lugar, la representación procesal del Sr. Juan Enrique la sentencia que le condena en la instancia como autor de un delito intentado de robo con violencia en las personas en base al único argumento de indebida inaplicación del apartado 3 del art.242 del Código Penal, sobre el subtipo atenuado de menor entidad de la violencia.
Solicita la revocación parcial de la condena en el sentido de aplicar aquella atenuación y, consiguientemente, la pena de 360 días de multa con una cuota diaria de 1,20 euros.
Por su parte, la representación procesal del Sr. Oscar recurre la misma condena en base al único motivo de vulneración del principio de presunción de inocencia consagrada en el art.24 de la Constitución y error en la apreciación de la prueba, al considerar que la prueba testifical de los agentes de policía no puede ser tenida en cuenta.
Pide la revocación total de la condena y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio.
Finalmente, el Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.
Debemos estimar el recurso del Sr. Juan Enrique .
Efectivamente, estableció al respecto la STS de 4.5.01 que " el criterio principal que debe regir en la aplicación de esta norma es el de la menor entidad de la violencia, concurrente en el presente caso al describirse el hecho en la sentencia como derivado de «un fuerte tirón» no acompañado de caída ni lesión alguna, lo que hace aplicable el artículo 242 del Código Penal sin adición alguna."
Añadía, en idéntico sentido, la STS de 11.3.02, con cita de otra sentencia anterior de 29.6.01 , que "la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso similar al que examinamos en la sentencia de 29 Jun. 2001, aplicando la cláusula atenuatoria del artículo 242.3 del Código Penal en un supuesto de un tirón que no produjo lesión o caída y en el que la cuantía de los sustraído ni siquiera superaba el umbral de la falta si no se hubiera ejercido la violencia sobre la víctima. La violencia ejercitada, no causó secuela o consecuencia lesiva, lo que autoriza a considerar la menor antijuricidad del hecho que, añadiéndola a las demás circunstancias del caso, nos llevaría a la aplicación del precepto solicitado por la parte recurrente."
Por su parte, matizaba la STS de 28.6.00 que "de los términos de las sentencias de esta Sala 920/98 de 8.7, y 1571/98 de 10.12 y 1858/99 de 3 Abr. 2000, se infiere que la fuerza física ejercida en la víctima por el autor de la sustracción tiene que tener una mínima intensidad y consistencia para que pueda estimarse integrante en la violencia calificadora del robo del art. 242 del CP. de 1995. Según tal jurisprudencia, tratándose de las acciones dirigidas a hacer cesar la posesión de la víctima sobre los objetos por ellos detentados, integran violencia aquéllos que supongan un impacto físico importante sobre la persona poseedora de la cosa que se trata de sustraer, y más si pueden determinar la pérdida del equilibrio y la caída de la víctima, como ocurre en los procedimientos clásicos del tirón del bolso, pero si las acciones de desapoderamiento no suponen la aplicación de gran fuerza, sino solo un movimiento rápido y sorpresivo, por el que se consigue la fácil aprehensión del objeto apetecido, tal mínima aplicación de fuerza según la doctrina jurisprudencial citada, no puede calificarse de violencia, ni siquiera en la modalidad atenuada prevista en el art. 242.3º del CP. de 1995, por lo que el hecho integrará meramente un hurto.
En los supuestos intermedios de tirones fuertes, para arrebatar el monedero u otro objeto sujetados manualmente por la víctima, en que no existe peligro de derribo y de lesión de la misma, la violencia física aplicada deberá considerarse de poco entidad, y apta para integrar por tanto el subtipo atenuado del art. 242.3º del CP. de 1995."
Con carácter previo al análisis del motivo de recurso, debemos poner de relieve que la parte no ha alegado ni pedido formalmente la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art.242.3 delCódigo Penal en la instancia, haciéndolo ahora, en el recurso, sorpresivamente y "per saltum". No lo pidió en su escrito de conclusiones provisionales (escrito de defensa) ni después en el acto de juicio en trámite de conclusiones definitivas, razón por la que la sentencia no justifica su inaplicación.
Esta circunstancia justificaría por sí sola la desestimación del recurso. Sin embargo, no habiéndose opuesto el Fiscal en este punto ni alegado indefensión por ello y habiendo podido la juzgadora de instancia aplicar el subtipo atenuado de oficio y, en fin, tratándose, en opinión de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba