SAP Barcelona 938/2002, 10 de Octubre de 2002
| Ponente | SANTIAGO VIDAL MARSAL |
| ECLI | ES:APB:2002:9964 |
| Número de Recurso | 838/2000 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 938/2002 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
SENTENCIA N° 938
Iltmos. Sres.:
D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
D. Santiago VIDAL MARSAL
Dª ELISENDA FRANQUET FONT
Barcelona, diez de octubre de dos mil dos.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 10ª de esta
Audiencia provincial de Barcelona, la presente causa dimanante del
Sumario 19/01 seguido por delito continuado de Abuso Sexual sobre
menor de edad,, imputado a Ángel , mayor de edad,
con DNI NUM000 , nacido el día 24 de octubre de 1957 en Almonte
( Huelva), hijo de Cornelio y Lucía , sin antecedentes penales,
de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la
presente causa, defendido por el letrado Sr. Francisco Lao y
representado por la Procuradora Sra. Yolanda Lopez. Es parte
acusadora el Ministerio Fiscal. Ha comparecido en ejercicio de la
acusación particular Nieves , defendida por el letrado
Sr. Miguel Capel y representada por el procurador Sr. Carlos Salvans.Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión del Tribunal.
ANTECEDENTES PROCESALES
El presente procedimiento se incoó en fecha 23.09.00 ante el juzgado de instrucción n° 2 de los de Terrassa, en virtud de atestado n° 8569 remitido por la comisaría de Policía Nacional de dicha ciudad, a denuncia de Nieves . Tramitadas las diligencias previas n° 838/00 para el esclarecimiento de los hechos y su autor, mediante resolución de 14.06.01 se declaró concluso el sumario y se remitió la causa a esta Sala para la celebración del juicio .
Por auto de 21 de diciembre de 2001 se decretó la apertura del juicio oral y se emplazó a las partes para que presentaran sus respectivos escritos de acusación y defensa.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los arts. 180.4 y 181.1 y 2 del Código penal, en relación con el 74, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la pena de 09 años de prisión, con sus accesorias y el pago de las costas. En concepto de responsabilidades civiles, reclama indemnización a favor de la menor Bárbara en la suma de 5 millones de ptas por los daños morales sufridos.
La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de idéntico delito continuado, y reclamó una pena de 10 años de prisión así como una indemnización por daños morales de 10 millones de ptas.
La Defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la absolución con todos los pronunciamientos favorables: Subsidiariamente, interesó se aprecie la eximente completa del art. 20.1 , y alternativamente la eximente incompleta del art. 20.2 del Código Penal.
En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, el interrogatorio del acusado, los testigos propuestos y no renunciados, las periciales técnicas y la documental, con el resultado que obra en el acta levantada por la Secretaria Judicial.
En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.
El acusado Ángel ha permanecido en prisión provisional por esta causa desde el dia
23.09.00 a 22.10.00.
HECHOS PROBADOS
-
-).- Se declara expresamente probado que: el acusado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, résidió entre el dia 1 de marzo y el 17 de septiembre de 2.000 en el domicilio familiar de su hermano Luis Angel , sito en la calle DIRECCION000 n° NUM001 de Terrassa. En dicha vivienda habitaban tambien la esposa Nieves y los dos hijos del matrimonio, Benito de 15 años y Bárbara de 9 años. Como quiera que Ángel estaba sin trabajo, era viudo, y carecía de vivienda propia, Luis Angel y Nieves le permitían vivir temporalmente con ellos y le dejaban dormir en el sofá de la sala de estar. Aprovechando dicha circunstancia e inducido del ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales, el acusado ideó un plan para obtener de la menor Bárbara el comportamiento de contenido sexual que acto seguido se describirá, actuando en todo momento a espaldas y sin conocimiento de su hermano y cuñada.
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).- En múltiples fechas cuya exactitud no se ha podido determinar, pero en todo caso comprendidas entre los , citados meses de marzo y septiembre de 2000, el acusado acompañaba a la menor hasta su habitación cuando llegaba la hora de acostarse, y tras atar un hilo de color rojo en el dedo pulgar de uno de los pies de la niña, lo extendía por el patio interior que comunicaba dicha habitación con la sala de estar que él ocupaba, a través de sendas ventanas. Una vez de madrugada y cuando todos los ocupantes de la casa dormían, tiraba reiteradamente del hilo y despertaba a Bárbara , inducido del objetivo de obtener de la misma una relación sexual. Y así, siguiendo las instrucciones previas que le había dado su tío, no siendo consciente del alcance y trascendencia de sus actos la niña se levantaba, acudía al servicio WC de la casa para orinar, y acto seguido entraba en la sala de estar donde dormía Ángel . Una vez allí, éste la desnudaba, la besaba en la boca y en sus genitales, la sentaba sobre su sexo masculino previamente extraído del pantalón del pijama, y finalmente, se frotaba contra la vulva de la menor hasta obtener unaplena satisfacción sexual. En algunas de dichas noches, el acusado ordenó a la niña que le succionara el pene con la boca, sin que conste fehacientemente acreditado si con dicha felación llegó a alcanzar el pretendido orgasmo y consiguiente eyaculación. Una vez finalizado el acto, enviaba a la niña de vuelta a su habitación y le encarecía que no contara nada de lo sucedido,al tiempo que recogía el hiló utilizado para despertar a Bárbara y lo guardaba a fin de no levantar sospechas.
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).- La noche del 16 al 17 de septiembre de 2.000, sin embargo, olvidó dicha prevención ocultativa, lo que motivó que la madre de Bárbara descubriera casualmente dicho hilo rojo extendido desde la habitación de la niña hasta la sala de estar, lo que provocó su lógica extrañeza y consiguiente interrogatorio de la menor. Inconsciente del alcance de su conducta inducida, la niña relató a su madre todo lo ocurrido en los meses anteriores, procediendo esta a expulsar inmediatamente a Ángel de la vivienda e interponiendo la oportuna denuncia policial.
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).- Como consecuencia de tales hechos, la menor sufrió hasta finales del curso escolar 2000/01 un importante retraso en , su rendimiento estudiantil, dificultades de relación con el entorno familiar, y trastorno emocional derivado del estrés postraumático que le generó la ulterior comprensión del abuso continuado a que había sido sometida. Ha precisado tratamiento psicológico para superar tales secuelas.
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).- En julio de 2.001, los padres de la menor decidieron la separación del matrimonio habida cuenta el progresivo deterioro de la relación conyugal tras los incidentes relatados, pasando los dos hijos menores de edad ( Benito y Bárbara ) a vivir con la madre, hasta que mediante auto de medidas provisionales de fecha 7.02.02 la juez de familia n° 7 de Terrassa acordó otorgar la guarda y custodia temporal de la niña a una tia paterna residente en Madrid ( Marí Juana ), estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre.
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).- El acusado es una persona de 45 años de edad, de bajo nivel cultural, viudo, sin trabajo ni domicilio propio, consumidor habitual de elevadas dosis de alcohol -en especial vino, cognac y cervezas-. No padece ninguna patología o enajenación mental. Su personalidad refleja timidez y baja autoestima. En la fecha de los hechos tenía plenamente conservada su capacidad cognitiva para entender la licitud o ilicitud de sus actos, con moderada reducción de la volitiva en los momentos de puntual estado de embriaguez.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto en el art. 180.4 en relación con el 74 del Código Penal/95, en su modalidad específica de haberse cometido prevaliéndose el autor de su relación de parentesto ascendiente con la víctima, sujeto pasivo menor de edad, siendo de _ aplicación el subtipo agravado contemplado en el concordante art. 181.1 y 2-1 °, que sanciona al que sin violencia ni intimidación, y sin que medie consentimiento válido en derecho (situación jurídica que siempre concurre en menores de 13 años), realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona. Dada la naturaleza de los hechos consumados que se han probado en el juicio oral, ambas normas legales aplicables tienen su inexcusable referente normativo sistemático en el siguiente art. 182.1 ° y 2°, que incrementa el reproche penal cuando además de los anteriores requisitos subjetivos ( parentesco entre autor y víctima) y objetivos (menor edad del sujeto pasivo), el abuso sexual consista en penetración vaginal, anal o bucal quedando absorvida en la misma norma el subtipo agravado cuando existe abuso de superioridad , prevalimiento o víctima especialmente vulnerable por razón de la edad.
La cuestión jurídica subyacente en esta causa, consistente en si debe apreciarse un solo delito unitario y continuado, o bien uno individualizado de abuso sexual con penetración bucal en concurso ideal con varios o uno solo continuado de abuso sin dicha penetración, habida cuenta que la menor ha sido incapaz de precisar si la felación que relata se produjo solo una o en varias ocasiones, debe ser resuelta en el Sentido de apreciar una sola modalidad comisiva continuada, como permite el art....
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