SAP Barcelona 623/2004, 22 de Octubre de 2004
| Ponente | GERARD MARIA THOMAS ANDREU |
| ECLI | ES:APB:2004:15841 |
| Número de Recurso | 84/2004 |
| Número de Resolución | 623/2004 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
SENTENCIA Núm.
Iltmos.Sres.
D. GERARD THOMÁS ANDREU
D. JORDI PALOMER BOU
D. GREGORIO Mª CALLEJO HERNANZ
En la Ciudad de Barcelona, a veintidós de Octubre de dos mil cuatro.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1.015/2.004, Rollo nº 84/2.004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, por delito electoral, seguida contra Evaristo , con DNI nº NUM000 , nacido el 23 de Mayo de 1.955, de 49 años de edad, hijo de José y de Antonia, natural de Barcelona y vecino de la misma; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa, de la que no ha sido privado; representado por el Procurador D. Federico Barba Sopeña, y defendido por el Abogado D. Julio Núñez Esteban. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. GERARD THOMÁS ANDREU, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito electoral, comprendido y penado en el Artículo 143 en relación con el Artículo 137 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General , Disposición Transitoria 11-1-e) y f) de la Ley Orgánica 10/1995 , del Código Penal y Artículo 40 de dicho Código , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, y pidió se le impusiera la pena arresto de siete fines de semana, multa de tres meses con cuota diaria de 12'02 euros con 45 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante un años, accesorias correspondientes y pago de costas.SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado Evaristo , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos que estimó probados no constituyen delito y concurrir la circunstancia nº 7 del Artículo 20 del Código Penal .
HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que Evaristo , mayor de edad sin antecedentes penales, en 8 de Noviembre de
2.003 recibió notificación de que había sido designado suplente segundo del primer vocal de la mesa elecotral U, distrito NUM001 , Sección NUM002 del municipio de Barcelona, para las Elecciones al Parlament de Catalunya celebradas el 16 de Noviembre de 2.003, en cuya notificación se contenían los derechos y deberes inherentes al cargo, entre ellos el de comparecer a la formación de la mesa electoral y el de, en su caso, alegar las excusas oportunas o avisos en caso de imposibilidad sobrevenida de cumplir con tal deber.
Evaristo , de profesión médico, prestando sus servicios en el Hospital Universitari Sagrat Cor en su Servicio de Cirugía Plástica, a pesar de conocer que en la fecha establecida para las referidas elecciones cubriría un servicio de guardia consistente en estar constantemente localizable para cualquier incidencia del servicio en el que se hallaba encuadrado, no alegó excusa alguna, y, llegado el día 16 de Noviembre de
2.003, no se presentó a la formación de la mesa electoral.
Los hechos declarados probados integran el delito ELECTORAL tipificado en el Artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General (LOREG en lo sucesivo). Dicho precepto abarca tanto la conducta de dejar de concurrir a cumplir sus funciones o abandonar las mismas sin causa legítima, como la de incumplir sin causa justificada el deber de excusa o aviso previo a que se refiere el Artículo 27.3 y 4 de dicha Ley Orgánica . Consta, en efecto y así fue reconocido por el propio acusado, que, notificado de su designación -lo que consta, además, documentalmente acreditado al folio 6 de las actuaciones- no alegó excusa alguna ni efectuó aviso previo alguno de su supuesta imposibilidad de acudir a la formación de la mesa electoral, y consta asimismo que no acudió a dicha formación.
El acusado y su Defensa, alegaron la imposibilidad sobrevenida de aquél, de acudir al desempeño de su función por razón de una urgencia médica a la que debió atender en el Hospital Universitari del Sagrat Cor de Barcelona en el que presta sus servicios, lo que, en alegación de las conclusiones definitivas de dicha Defensa, se consideró integrante de la eximente del Artículo 20.7ª del Código Penal (cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de oficio o cargo) como causa justificante de la omisión.
La omisión de cumplir con el deber legalmente impuesto de acudir a la mesa electoral para la que había sido designado el acusado, no constituye un acto propio de su profesión que justifique el mal -constitutivo de delito- que, precisamente por tal circunstancia, no sería ilegítimo; de modo que la alegada falta de antijuridicidad no tendría acogida en la circunstancia eximente invocada. Sí podría tenerla al amparo de la circunstancia eximente de estado de necesidad del Artículo 20.5ª del Código Penal , como causa justificante.
Pero, aún así, debemos considerar que el supuesto estado de necesidad se referiría a la omisión del deber de acudir a la formación de la mesa electoral, pero no a la omisión del deber de excusarse o de dar aviso previo que, según se ha dicho, también integra el tipo delictivo; y además, que tal causa de justificación, como todas, requiere la prueba de los hechos en que se funda su alegación, prueba que corresponde obviamente a quien la alega, y la prueba de los hechos debe serlo con tanta intensidad como la de los hechos mismos que constituyen la infracción imputada.
Se alegó, como hecho en que se fundamenta la supuesta necesidad, que el acusado debió acudir al Hospital en el que presta sus servicios para atender a una situación urgente de una paciente y que estuvo atendiendo quirúrgicamente tal situación desde las 7 de la mañana hasta las 11 ó las 12. De haberse acreditado tal circunstancia, efectivamente la omisión de acudir a la formación de la mesa electoral estaría justificada, esto es, sería conforme a la norma y no antijurídica, puesto que el mal causado sería evidentemente inferior al que se trataba de evitar, la situación de necesidad no habría sido provocada por el acusado y no cabría considerar siquiera obligación de sacrificarse. Sin embargo, se pretendió acreditar tal extremo mediante la prueba testifical de Luis Miguel , jefe del servicio en el que está encuadrado el acusado, quien sólo pudo ratificar el escrito obrante al folio 13 de las actuaciones, pero no testificar sobre la efectiva presencia del acusado en dicho Hospital. De hecho, el testigo manifestó haber firmado eldocumento a indicación del propio acusado, con los datos que le facilitó éste, considerándolo como "un papel rutinario", lo que significa que el conocimiento del testigo es por mera referencia del propio acusado y, como tal, carente de...
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