SAP Barcelona, 21 de Enero de 2002
| Ponente | FRANCISCO ORTI PONTE |
| ECLI | ES:APB:2002:657 |
| Número de Recurso | 513/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
SENTENCIA N°
Ilmos Sres.
D. Francisco Orti Ponte.
D. Carlos Mir Puig.
D. Jacobo Vigil Levi.
En la ciudad de Barcelona a 21 de enero de Dos mil dos.
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 65/ 01, diligencias Previas n° 513/ 01 procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 d Barcelona seguidas por el delito de robo con intimidación, lesiones y detención ilegal contra el/la acusado/a Gregorio mayo de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, con DNI nº NUM000 nacido en Sevilla el 16 de abril de 1961 hijo de José y de Paula , con domicilio en Barcelona, CALLE000 nº NUM001 NUM002 NUM003 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/Sra. Belén Dominguez Romagosa y defendido por el Letrado Sr/ Sra. Angeles García Diego Gómez y contra el/la acusado/a Mariana mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, nacida en Badalona (Barcelona) el día 5 de junio de 1967 y con domicilio en Barcelona, CALLE000 n° NUM001 NUM002 NUM003 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/Sra. D/Dª.Rosa Dellá Michavila y defendido por el Letrado Sr/ Sra. D/Dª. Antonio Gibert Viñas, ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr/ Sra. D/Dª. Angeles Negre, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr., Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara que sobre las 02.30 horas del día 2 de febrero de 2001, el perjudicado David conoció en un bar a la acusada Mariana mayor de edad y con antecedentes no computables en esta causa, y ésta invitó al perjudicado a su domicilio para mantener relaciones sexuales a lo que el perjudicado accedio por lo que fueron juntos al domicilio de la acusada sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 de Barcelona. Ya en el citado domicilio y en ejecución de un plan previamente concertado entre la acusada y el acusado Gregorio mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, consistente en obtener un ilícito beneficio patrimonial del perjudicado; llegó a los tres o cuatro minutos al citado domicilio el hoy acusado el cual en ejecución del plan previamente concertado con la acusada, cogió un palo que se encontraba en el domicilio y con el golpeó a David , el cual momentáneamente perdio el conocimiento como consecuencia del golpe.
Cuanto el perjudicado volvió en sí observó como ambos acusados registraban sus pertenencias,haciendo suya la cantidad de 12.500 ptas.- que tenía en la cartera así como una cartilla de ahorros de La Caixa. La acusada Mariana exhibiendo un cuchillo e intimidando con el al perjudicado con expresiones tales como " dame todo el dinero y el número secreto o te mato" consiguió que éste le diera el número secreto de su cartilla de ahorros, tras lo cual la acusada acudio a un cajero de la Caixa, entidad bancaria a la que pertenecía la cartilla de ahorros sustraida y realizó tres extracciones sucesivas por importe de 12.000 ptas.-,
6.000 ptas.-, y 2.000 ptas.-, realizadas las mismas la acusada volvió al domicilio, rmitiendo en dicho momento al perjudicado abandonar el mismo.
El perjudicado mientras la acusada realizaba las extracciones bancarias permaneció retenido en el domicilio en manos del imputado Gregorio , y pese a que quería abandonar el mismo no se lo permitieron diciéndole que se "quedara quieto en la cama, que no abandonaría la casa hasta las 05.00 horas".
Como consecuencia de la agresión David sufrió lesiones consistentes en fracturas de arcos costales izquierdos 6, 7, 8 y 9, compatible con un periodo de curación de 60 días con el mismo periodo de tiempo de incapacidad para sus actividades habituales, y precisando para su curación de tratamiento farmacológico y control evolutivo ( más de una asistencia).
Al tiempo de cometer los hechos ambos acusados presentaban una grave adicción a drogas tóxicas como la heroína por lo que tenían afectabas sus facultades volitivas en todos aquellos actos encaminados directamente a la obtención de drogas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de: A) Un delito de robo con intimidación de los arts. 237, 242 10 y 20 del C.P, B) Un delito de lesiones del art. 147 del C. P y C) un delito de detención ilegal previsto y penado en el art 163 del C.P., considerando a ambos acusados autores de los citados delitos y respecto al acusado Gregorio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al mismo por el delito A) la pena de cuatro años de prisión, por el delito B) la pena de catorce meses de prisión y por el delito C) la pena de cinco años de prisión. Respecto de la acusada Mariana concurre en ella la circunstancia atenuante de drogadicción del 21. 20 del C.P y solicitó se impusiera a la misma por el delito A) la pena de tres años y siete meses de prisión, por el delito B) la pena de ocho meses de prisión y por el delito C) la pena de cuatro años de prision. En ambos casos accesorias legales así como el pago cede las costas procesales, y responsabilidad civil con carácter solidario a favor de David en cuantía de 32.500 ptas.- por el dinero su traído y en 300.000 ptas.- por las lesiones y 50.000 ptas.-por las secuelas.
La defensa de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos, y alternativamente la defensa de la Sra. Mariana mostró su conformidad con los hechos del Ministerio Fiscal si bien solicitó se apreciara en su patrocinada la eximente incompleta del art. 21 1º en relación con el art. 20 2º o la atenuante del art. 21. 2º del C.P, solicitando se imponga la pena solicitada por el Ministerio Fiscal inferior en dos grados.
CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS. Los hechos declarados probados son constitutivos de:
A) Un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 237 en relación con el art. 242 10 del C.P. y ello por concurrir en la conducta de los acusados los elementos integrantes de dicho tipo penal, como son: a) un acto de violencia física en la persona del sujeto pasivo; b) un aumento del patrimonio por parte de los autores a costa del ajeno (Cfr. TS 2ª S 26 Feb. 1982, y c) que el referido aumento patrimonial recaiga sobre un cosa mueble.
Al contrario de lo solicitado por el Ministerio Fiscal, no resulta de aplicación al caso de autos el apartado 2º del art. 242 del C.P, ya que como consta en los hechos probados y se verá al analizar la prueba practicada los imputados no "llevaron" el palo al lugar de los hechos sino que se encontraba " in situ" en la vivienda. En tales supuestos ha declarado la Jurisprudencia del T. S entre la que cabe citar SSª de fecha
21. 2. 2001 Pte. Marañón Chávarri, José Antonio, "El supuesto agravatorio del apartado 2º del art. 242 del CP. de 1995 es idéntico al establecido en el párrafo último del art. 501 del CP. de 1944, expresando literalmente "cuando el delincuente hiciese uso de armas u otros medios peligros que llevase, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando el reo atacase a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieran". La L.O. 8/83 introdujo leves modificaciones en el párrafo último del art. 501 del CP. quedando redactado el supuesto agravado de la siguiente forma: "cuando el delincuente hicieseuso de las armas u otros medios peligros que llevase, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando el reo atacase con tales medios a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieran".
La Jurisprudencia de esta Sala ha entendido de forma constante que en los supuestos de uso de armas o instrumentos peligros no porteados al lugar del hecho, sino cogidos "in situ", no es apreciable la agravante específica prevista en el párrafo último del art. 501 del CP. de 1944, y actualmente en el apartado 2 del art. 242 del CP. de 1993 (SS. 17.12.82, 6.11.90, 22.3.91, 16.11.92, 10.12.92, 8.2.93, 9.6.94, 1336/97 de 31.10, 1047/98 de 29.9 y 1335/98 de 4.11). Se justifica la exclusión de la agravación, por respeto al principio de legalidad y a los términos del art. 4.1 del CP. de 1995 que obliga a no aplicar las leyes penales "a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas", y teniendo en cuenta que el término "llevar" significa gramaticalmente "transportar, conducir una cosa de un sitio a otro", en la primera de las múltiples acepciones registradas en el Diccionario de la RAE. pero además se considera por la jurisprudencia justificada la limitación de la agravación a los supuestos en que el arma se llevase al lugar del robo, por la mayor peligrosidad, y por ende, mayor antijuricidad, que supone el portar o poseer de antemano los instrumentos peligrosos (S. 1336/97 de 31.10).
Este criterio se ha mantenido por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de febrero pasado.
B) En segundo lugar los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163 1º del C.P, y ello por concurrir en la conducta de ambos imputados los elementos integrantes de dicha figura delictiva.
El delito de detención ilegal requiere que el sujeto activo limite, restrinja o prive dolosamente de la libertad de desplazarse de un lugar a otro, según su voluntad, a la víctima, de manera que ésta se vea constreñida por la acción típica que atenta contra su libertad ambulatoria durante un cierto espacio temporal, al menos mínimamente significativo, siendo doctrina reiterada por la Sala Segunda que siempre que concurra el elemento subjetivo del dolo, es el...
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