SAP Barcelona, 11 de Noviembre de 2002
| Ponente | ALBERT PONS VIVES |
| ECLI | ES:APB:2002:11247 |
| Número de Recurso | 4/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidente
Dña. Elena Guinduláin Oliveras
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Augusto Morales Limia
D. Albert Pons Vives
Barcelona, once de noviembre de dos mil dos
VISTO en juicio oral y público ante la SECCIÓN QUINTA de
la Audiencia Provincial de Barcelona el presente Sumario
n° 6/01, Número de Rollo 4/02, procedente del Juzgado de
Instrucción n° 25 de Barcelona, sobre delitos de
homicidio en grado de tentativa y contra la
Administración de Justicia, siendo parte acuada D. Eduardo , de veintisiete años de edad, hijo de Raúl y de
Aurora , natural de Francia, vecino de L´Hospitalet del
Llobregat, en situación de libertad provisional por la
presente causa, insolvente, representado por el
Procurador D. Julio Boada Hernández y defendido por el
Abogado D. José Luis Gómez Alvarez. Ha ejercitado la
acción pública el Ministerio Fiscal y ha sido Ponente dela presente resolución el Ilmo. Sr. D. Albert Pons Vives, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, y de un delito de obstrucción a la Justicia, tipificado en el articulo 464 del cuerpo penal material, cuyo autor era el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de una pena de prisión de siete años y de una pena de prisión de tres años y de una multa de veinte meses, con cuotas diarias de veinte euros y a una responsabilidad personal en caso de impago de la multa de un día por cada dos cuotas no satisfechas. Asimismo, solicitó que se condenase al acusado a las costas del proceso. Por lo que se refiere a la responsabilidad civil ex delicto, el Ministerio Fiscal solicitó que el acusado indemnizara a D. Carlos en la cantidad de seis mil euros (6.000 eur.-), por las lesiones causadas, y en la cantidad de mil euros (1.000 eur.-) por las secuelas. El Ministerio Fiscal solicitó también que el acusado indemnizase a Dña. Lidia en la cantidad de mil euros (1.000 eur.-), en concepto de daño moral.
Por su parte, la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas consideró que el acusado no tuvo participación en los hechos que se le imputaban y, consecuentemente, no cabía plantearse la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se acordase la libre absolución del acusado.
HECHOS PROBADOS
Único: Resulta probado y así se declara que el día 23 de julio de 1999 D. Carlos sufrió una agresión con arma blanca, sin que se haya acreditado quien fue el autor, que le causó una herida abdominal penetrante por arma blanca con perforación gástrica intestinal, neumoperitoneo y dislaceración hepática, que requirieron para su sanidad ciento veinte días, con dieciocho días de hospitalización, impeditivos para sus actividades habituales y que requirieron tratamiento médica y quirúrgico, consistente en laparotomía exploradora, sutura y contención visceral, fármacos y, en su caso, soporte psicoterápico.
Asimismo, resulta probado que el día 4 de julio de 2000 Dña. Lidia se encontró con el acusado D. Eduardo en la plaza Duc de Medinacelli de esta ciudad. D. Eduardo estaba acompañado por otras personas y la Sra. Lidia estaba acompañada por el Sr., Carlos . Dña. Lidia y D. Eduardo mantuvieron una discusión, sin que resulte acreditado que el acusado profiriese expresiones amedrentadoras a la Sra. Lidia .
Los hechos objeto de enjuiciamiento serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, artículos 138 y 16 del Código Penal. Para llegar a esta conclusión, debemos ponderar a la luz de la doctrina legal, por una parte, atendiendo el tipo de arma utilizada que resultó ser una arma blanca punzante. Además, debemos considerar la zona del cuerpo afectada, el vientre, y por otra parte el resultado producido, ya que el perjudicado sufrió una herida de riesgo vital, resultando acreditados estos extremos por la prueba médico- forense, folios 56 y 127 y en atención a lo expuesto en la prueba pericial forense en el acto del juicio. Por ello, a la luz de la doctrina legal, apartado sexto del artículo 1 del Código Civil, debemos considerar que no aparecen elementos objetivos que no permitan calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado, vide Sentencia del Tribunal Supremo 399/1998, de 25 de marzo, Fundamento de Derecho tercero.
Sin embargo, debemos señalar que la autoria de este hecho, artículos 27 y 28 del Código Penal, vendría acreditada por dos pruebas: la declaración del perjudicado D. Carlos y la declaración de la testigo Dña. Lidia .
Por lo que se refiere a la declaración de D. Carlos , debemos señalar que aunque fue propuesto como testigo de cargo por el Ministerio Fiscal, folio 18 del Rollo de Sala, ha resultado infructuosa su citación y localización, folio 63 del Rollo de Sala. Por estos motivos, el Ministerio Fiscal interesó que se valorase como prueba preconstituida la declaración del perjudicado prestada en el Juzgado de Instrucción el 28 de agosto de 2001, folio 40.
Sin embargo, esta diligencia testifical de instrucción no reúne los requisitos necesarios para poder ser considerada como prueba testifical preconstituida, según el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en la práctica de esta diligencia testifical no participó el acusado con asistencia de letrado,y, consecuentemente, no puede ser tenida en cuenta como prueba que pueda enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, apartado segundo del artículo 24 de la Constitución.
En este sentido, el Tribunal Constitucional en su función de supremo intérprete de la Norma Fundamental, articulo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha considerado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia sólo se puede enervar mediante las pruebas licitas, practicadas en el acto del juicio según los principios de oralidad, inmediación y contradicción, artículos 120 de la Constitución, 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero excepciona de esta regla general los supuestos de prueba anticipada, párrafo tercero del artículo 657 y apartado quinto del artículo 790 de la Ley, de Enjuiciamiento Criminal,...
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