SAP Baleares 42/2007, 3 de Mayo de 2007
| Ponente | MIGUEL ANGEL ARBONA FEMENIA |
| ECLI | ES:APIB:2007:643 |
| Número de Recurso | 37/2006 |
| Número de Resolución | 42/2007 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
SENTENCIA núm. 42/2007
S.S. Ilmas.
DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA
DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA
DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO
En PALMA DE MALLORCA, a tres de Mayo de dos mil siete.
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por la Ilma. Sra. Presidente Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO el sumario ordinario número 2/06 procedente del Juzgado de Instrucción número Diez de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 37/06, por dos delitos de ABUSOS SEXUALES, seguido contra Víctor , con DNI nº NUM000 , nacido en Alarinejo, Granada, el día 8 de Diciembre de 1942, hijo de Antonio y de Consolación, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 2 y 3 de Agosto de 2005, representado por la Procuradora Doña María Magdalena Darder Balle y defendido por el Letrado D. Carlos Portalo Prada, y contra Millán , con DNI nº NUM004 , nacido en Palma de Mallorca el día 16 de Abril de 1985, hijo de Manuel y de María del Carmen, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 2 y 3 de Agosto de 2005, representado por la Procuradora Doña Magdalena Massanet Fuster y defendido por el Letrado D. José Ignacio Alcoceba García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA.
El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 3 de Agosto de 2005 por la Policía Local de Palma de Mallorca contra Víctor y Millán a raíz de hechosindiciariamente constitutivos de delitos de agresión sexual. Investigados judicialmente en sumario ordinario número 2/06 por el Juzgado de Instrucción número Diez de esta ciudad, el día 17 de Febrero de 2006 recayó Auto de procesamiento contra los anteriores por dos delitos de agresión sexual. Por auto de fecha 28 de Marzo de 2006 se declaró concluso el sumario, siendo emplazados los procesados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.
Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 26 de Marzo de 2007 en forma oral y con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal y de los procesados Víctor , asistido de su Letrado defensor Don Carlos Portalo Prada, y Millán , asistido de su letrado D. José Ignacio Alcoceba García, practicándose las pruebas propuestas, y celebrándose a continuación la fase de conclusiones definitivas del juicio.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 181.1, 2 y 4 y 180.1-4º del Código Penal y un delito de abusos sexuales del artículo 181.1, 3 y 4 del Código Penal , ambos en la continuidad delictiva del artículo 74.1 y 3 CP , de los que consideró autor al procesado Víctor , y de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 74.1 y 3, 181.1 y 3 y 182.1 y 2 , en relación con el artículo 180.1-4º , en grado de tentativa de los artículos 16.1 y 62, todos del Código Penal , del que consideró autor al acusado Millán , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos procesados, solicitando para el primero de ellos la pena de tres años de prisión y, para el segundo la pena de seis años de prisión, ambos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello más con el pago de las costas, debiendo indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 6.000 euros cada uno por los daños morales sufridos.
Las defensas de los procesados, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así se declara que el procesado Víctor , con DNI nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido en Alarinejo, Granada, el día 8 de Diciembre de 1942, hijo de Antonio y de Consolación, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 2 y 3 de Agosto de 2005, aprovechando su condición de abuelo y que su nieta Lourdes -nacida el 27 de Diciembre de 1986- dormía en algunas ocasiones en su domicilio -sito en el nº NUM001 , NUM002 NUM003 de la CALLE000 de Palma de Mallorca-, acudía al lugar donde la menor estaba y la tocaba en su zona genital y en los pechos, incitándola a que ella le tocase sus genitales. Estos hechos se produjeron de manera repetida desde que Lourdes tenía unos siete años de edad, en todo caso menos de trece, hasta, aproximadamente, el verano de 2004.
El procesado Millán , con DNI nº NUM004 , mayor de edad en cuanto nacido en Palma de Mallorca el día 16 de Abril de 1985, hijo de Manuel y de María del Carmen, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 2 y 3 de Agosto de 2005 -hijo del anterior procesado y tío de Lourdes -, aprovechando también que Lourdes dormía en la casa, aunque nunca de consuno con el anterior, se introducía en la cama de Lourdes o acudía al sofá donde dormía y la tocaba en la zona genital y en los pechos, al tiempo que la incitaba a que también le tocaba a él, llegando a la masturbación. Estos hechos ocurrieron, al menos, entre el mes de Abril de 2003 y el día 26 de Noviembre de 2004.
Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim. las pruebas practicadas en el juicio oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos, los atribuidos a Víctor , de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 181.1, 2 y 4 , en relación con el artículo 180.4º, ambos del Código Penal , y de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 del mismo texto, en continuidad delictiva del artículo 74.3 CP . Los atribuidos a Millán , atendida la calificación de los mismos efectuada por el Ministerio Fiscal -que implica excluir toda forma de violencia o intimidación- no se consideran típicos.
Las anteriores conclusiones, incriminatoria y exculpatoria, se obtienen considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación lo es en grado suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado, en un caso, y ello atendido que dicha prueba ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, de tal modo que resulta procesalmente aptapara el fin que se pretende por la acusación.
En nuestro caso como prueba fundamental de cargo se cuenta con el testimonio de la víctima ya que los acusados niegan los hechos que se les imputan.
En concreto Víctor negó todo acto de contenido sexual con su nieta y destacó que él no dormía en el domicilio familiar porque, en muchas ocasiones y por la mala relación que tenía con su esposa, pernoctaba en el bar que regentaba. Señaló que siempre se había llevado mal con su nieta Lourdes porque él no se doblegaba a la voluntad que ella quería imponer y porque le exigía disciplina, destacando que Lourdes ha tenido problemas psicológicos y es una persona mentirosa. En el mismo orden de cosas admitió que tampoco se llevaba bien con su hija María Rosa -madre de la anterior- y puso de relieve que ésta se marchó de casa, le pidió la emancipación y que estuvo relacionada con una persona del mundo de la droga. Tampoco dijo tener buenas relaciones con su otra hija, María Antonieta , porque a raíz de la separación del matrimonio formado por el acusado y su esposa sus hijas habían apoyado a la madre y no a él. De hecho, atribuyó la acusación que se le efectuaba a la voluntad de todas las anteriores de privarle del uso de la vivienda familiar que la sentencia civil dictada en el proceso matrimonial le permite utilizar, por años alternativos, a él y a su esposa.
Por su parte, Millán admitió que cuando coincidía a dormir en casa de los abuelos con Lourdes -con la que se lleva algo más de un año de edad- utilizaban la misma habitación y él se metía en la cama de ella, siempre con su consentimiento e, incluso, a sugerencia de ella, para mantener contactos sexuales que incluían masturbaciones. Especificó que estos contactos no alcanzaron nunca la penetración porque aunque él lo había propuesto en varias ocasiones Lourdes siempre se negó y el respetó esta decisión.
Frente a ello se alza, como ya se ha apuntado, el testimonio de Lourdes . Ésta ha señalado que desde que era muy pequeña -con seguridad antes de cumplir los trece años-, cuando se quedaba a dormir en la casa de sus abuelos, utilizaba un sofá del salón y que allí acudió su abuelo Víctor en innumerables ocasiones. Dijo que la tocaba por todo el cuerpo, por debajo de la ropa, y, más adelante en el tiempo, le hacía comentarios del tipo "como te han crecido las tetas"; además, que la animaba a que ella le tocase sus genitales a él y le masturbase. Señaló que su abuelo había mantenido este comportamiento hasta el verano anterior a la interposición de la denuncia. Especificó que las acciones de su abuelo llegaron a coincidir en el tiempo con los actos de su tío Millán , de quien explicó que iba al sofá o a su cama por las noches y la tocaba y la obligaba a realizar masturbaciones, también que se le ponía encima y que había tratado, incluso, de penetrarla, siendo que...
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