SAP Barcelona 184/2008, 13 de Marzo de 2008
| Ponente | ELENA GUINDULAIN OLIVERAS |
| ECLI | ES:APB:2008:2818 |
| Número de Recurso | 35/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 184/2008 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM.35/2008
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 558/2007
JUZGADO PENAL NÚM. 5 DE BARCELONA
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dª BEATRIZ GRANDE PESQUERO
Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES
En la Ciudad de Barcelona, a trece de marzo de 2008.
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delitos de robo con intimidación, contra D. Tomás ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricard Simó Pascual en nombre y representación de D. Tomás contra la sentencia dictada en este procedimiento el día catorce de diciembre de dos mil siete.
La parte dispositiva de la Sentencia dice:
"FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Tomás, como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de reparación del daño causado, a la pena de tres años y seis meses de prisión por cada uno de los dos delitos, con la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
El acusado deberá indemnizar al Sr. Salvador como propietario del establecimiento Forn de Pa Roura, sito en la calle Rogent nº 108 de Barcelona en la cantidad de 800 euros y al Sr. Pablo como propietario del establecimiento Racó de Pa, sito en la calle Industria de Barcelona en la cantidad de 250 euros.
El acusado ha consignado judicialmente la cantidad exigida por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil, por lo que una vez sea firme la presente resolución procedase a realizar los correspondientes mandamientos de devolución. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.
Acuerdo mantener al acusado en situación de prisión provisional........" SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos de la sentencia recurrida a excepción del segundo párrafo que se sustituye por el siguiente:
Se ha acreditado que el acusado usó una pistola para cometer los dos robos, de la que no se ha podido acreditar su estado de funcionamiento. Y en el hecho del 24 de abril de 2007 se ha acreditado que la pistola que portaba era metálica.
El recurso que formula la representación del acusado D. Tomás interesa la revocación de la sentencia por otra que condene a D. Tomás como autor responsable de dos delitos de robo con violencia e intimidación a la pena de seis meses de prisión por cada uno de los delitos con abono de la responsabilidad civil consignada en la sentencia recurrida y satisfecha por D. Tomás, y sin imposición de las costas devengadas.
Asimismo solicita su libertad provisional, en virtud de lo dispuesto en el art. 87 del Código Penal y a la vista que se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 24 de mayo de 2007.
Se basa en los motivos siguientes:
-
) Infracción legal por aplicación indebida del nº 2 del art. 242 del Código Penal. Infracción legal por inaplicación del párrafo 3º del art. 242 del Código Penal. Errónea valoración de la prueba practicada en autos, especialmente en la declaración prestada por los testigos victimas.
En relación al instrumento utilizado, una pistola, alega se desconoce si tenia capacidad lesiva, por lo que no existe prueba suficiente para poder apreciar el subtipo agravado del art. 242.2 del CP.
Sostiene la aplicación del art. 242.3 por la menor entidad de la violencia y las demás circunstancias del caso.
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) Infracción legal y de doctrina jurisprudencial por inaplicación de la eximente incompleta de los arts.
21.1 y 2º en relación con el art. 20.2 del CP o la atenuante muy cualificada del art. 21.6 en relación con el art.
21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal. Errónea valoración de la prueba practicada.
Alega que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción legal al no contemplar la prueba documental y pericial practicada en autos acreditativa de la larga y grave drogodependencia de D. Tomás y su enfermedad mental de trastorno de la personalidad.
Señala que el medico Forense en su informe, si bien es cierto que en el apartado 2) de conclusiones medico forense refiere Que a la exploración en el momento actual (o sea en diciembre de 2007), no detectamos patología psicoalienante aguda, no presentando alteración significativa en sus facultades intelictivas ni volitivas, también es cierto que en el apartados 1) establece que D. Tomás esta diagnosticado de trastorno limite de la personalidad, trastorno por consumo de heroína, trastorno adaptativo secundario a su situación familiar y posible trastorno sicótico en el año 1996.
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Infracción legal y de doctrina jurisprudencial por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21 5 del CP como muy cualificada en relación con el art. 66.1º y 2º CP.
Alega que el inculpado consigno y reparo la integridad del daño, más los correspondientes intereses legales. Y el Juzgador se ha limitado a aplicar la atenuante de reparación del 21.5 del CP como simple, quebrantando la jurisprudencia del TS y de las Audiencias.
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Infracción legal por inaplicación del art. 66.2 del CP en relación con el art. 68 del CP por la existencia de varias atenuantes muy cualificadas.
Alega concurre la circunstancia de reparación muy cualificada junto a la eximente incompleta de responsabilidad criminal por grave toxicomanía y trastorno mental (o en su defecto la atenuante de drogadicción y trastorno mental muy cualificada), por lo que procede la aplicación de la pena inferior en dos grados. Además en meritos de lo dispuesto en el motivo primero del recurso de ha aplicado indebidamente la agravante del art. 242 y se ha inaplicado el párrafo 3º del art. 242 CP, por lo que interesa se imponga al acusado la pena de seis meses de prisión por cada uno de los delitos de robo con intimidación.
El primer motivo
Infracción legal por aplicación indebida del nº 2 del art. 242 del Código Penal. Errónea valoración de la prueba practicada en autos, especialmente en la declaración prestada por los testigos victimas.
En relación al instrumento utilizado, una pistola, alega se desconoce si tenia capacidad lesiva, por lo que no existe prueba suficiente para poder apreciar el subtipo agravado del art. 242.2 del CP.
El motivo se estima en relación al robo de fecha 4 de mayo de 2007 cometido por el acusado en el establecimiento Racó del Pa, sito en el nº 241 de la calle Industria de Barcelona.
Es Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal sobre el motivo:
En efecto, el razonamiento de la sentencia consiste en que la aplicación del término "objeto peligroso" del art. 242.2 viene determinado por la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación al equilibrio psíquico de las víctimas, pero esta hipótesis de perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima al despojo de sus bienes consiste, precisamente, en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo y la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho (sentencia de 4 de febrero de 2000), siendo de subrayar que la doctrina sólidamente asentada de esta Sala ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 C.P. sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada.
Esta necesidad de objetivar los resultados del eventual empleo del medio utilizado por el agente, fundamenta, desde otra perspectiva, la estimación de la censura casacional. Así, en cuanto a su consideración de objeto contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, la doctrina de esta Sala viene exigiendo sin fisuras, la constatación de que el objeto empleado esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir aquellos resultados, lo que no es el caso al constar como dato fáctico que la pistola simulada era de plástico, sin más precisiones.........
Así las cosas, la alegación del Fiscal al apoyar el motivo es perfectamente asumible, toda vez que no es apreciable en este caso esa mínima capacidad lesiva necesaria para la agravación. Es verdad que aplicada directamente a algunos órganos especialmente sensibles de forma muy próxima (por ejemplo, un ojo), las lesiones podrían ser graves. Pero eso no es suficiente para calificar de objeto peligroso a esa pistola pues también con otros objetos (un lápiz o el mismo dedo humano) se puede llegar a esos resultados lesivos. El fundamento de la agravante exige algo más que una hipótesis rebuscada.
Objetivamente hablando no hay datos que permitan afirmar que el uso de esa pistola de...
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