SAP Las Palmas 239/2008, 15 de Abril de 2008
| Ponente | JOSE ANTONIO MORALES MATEO |
| ECLI | ES:APGC:2008:1233 |
| Número de Recurso | 252/2007 |
| Número de Resolución | 239/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Ricardo Moyano García
Magistrados:
D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón
D./Dª. José Antonio Morales Mateo (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria , a 15 de abril de 2008 .
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 31 de octubre de 2006 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Comunidad De Propietarios DIRECCION000 NUM000 Esquina DIRECCION001 NUM001 VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 31 de octubre de 2006 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de
D./Dña. Comunidad De Propietarios DIRECCION000 NUM000 Esquina DIRECCION001 NUM001 representados por el Procurador D./Dña. Alejandro Valido Farray y dirigidos por el Letrado D./Dña. Luis Jorge Cobo Machin , siendo parte apelada D./Dña. Catalina y Gerardo representados por el Procurador
D./Dña. Antonio Vega González y Antonio Vega González y dirigidos por el Letrado D./Dña. Honorio Hernández León y Honorio Hernández León .
El Fallo de la Sentencia apelada "Que desestimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CONFLUENCIA DE LAS DIRECCION000, NÚMERO NUM000, Y DIRECCION001, NÚMERO NUM001, de esta capital, representada por el Procurador Sr. Valido Farray, debo absolver y absuelvo a DOÑA Catalina y a DON Gerardo, representados por el Procurador Sr. Vega González, de las pretensiones contra los mismos ejercitadas, haciendo expresa imposición del pago de las costas a la demandante".- Se alza la suspensión de las obras acordada el 6 de septiembre de 2006 ".
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 05.03.08 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. José Antonio Morales Mateo , quien expresa el parecer de la Sala.
Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de suspensión de obra nueva se alza la demandante comunidad de propietarios insistiendo en que se proceda a la suspensión de la obra consistente en la elevación de dos plantas del edificio sito en la DIRECCION000 NUM000 y Dr. DIRECCION001 NUM001, NUM002 de Las Palmas de G. C.
Expone la sentencia de instancia que la comunidad actora fundaba la pretensión de suspensión de dicha obra en dos argumentos; uno era el peligro de derrumbe del edificio que avalaba en dos informes periciales y el otro era la ausencia de consentimiento de la junta de propietarios para realizar dicha obra.
Este planteamiento no es del todo correcto puesto que de los hechos descritos en el escrito rector del proceso la referencia a falta de consentimiento de la junta solo aparece respecto de la alegación ante la autoridad administrativa que concedió la licencia de la obra objeto de interdicto, cuestión, la legalidad de la licencia, ajena a esta jurisdicción.
En todo caso considera este Tribunal que una vez entró el Juzgador a valorar dicha alegación, la de la ausencia de consentimiento de la junta de propietarios para realizar dicha obra, su tratamiento se estima acertado.
Por tanto y antes de proseguir, ha de significarse que se aceptan y dan por reproducidos los argumentos expuestos en la resolución recurrida, al considerarse totalmente acertados y ajustados a derecho.
Comenzando por la ausencia de consentimiento comunitario, efectivamente como se dice por el juzgador a quo, este proceso sumario no es el adecuado para declarar la nulidad del derecho de vuelo que ostentan los demandados. Y en segundo lugar el acuerdo de la junta que cita la demanda se limitó a acordar se recabara el auxilio judicial para "proceder a la suspensión y revocación de la misma (licencia) ante la gravedad de debilitar la estructura de los pilares del edificio" y de acudir a la vía judicial para anular la inscripción del derecho de vuelo que ostenta la demandada por herencia de su padre.
El conocido en la legislación anterior como interdicto de obra nueva es regulado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/00 con los mismo perfiles en el art. 250-5º EDL 2000/77463 , acción que "pretende que el tribunal resuelva con carácter sumario la suspensión de una obra nueva", habiéndose pronunciado con reiteración la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre sus requisitos, verbigracia SAP Granada 18-1-00 EDJ 2000/5463 " Que, el interdicto de obra nueva, tal y como reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia, es un juicio declarativo, especial sumario, evidentemente cautelar y no estrictamente posesorio, pues también ampara la propiedad y cualquier otro derecho real. Su antecedente remoto se encuentra en la " nunciato novi operis" del Derecho Romano, se halla regulado en los artículos 1631.3º EDL 1881/1 y 1663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 1881/1 , tal y como ha quedado dicho, es un medio legal para defender lo mismo la propiedad que la posesión, considerándose por la doctrina un "proceso cautelar conservativo", exigiéndose como requisitos que el interdictante acredite su carácter de propietario de poseedor, o de titular de un derecho real, que se dirija como actor contra la persona que está realizando la obra y que su perjuicio sea ilegítimo. Insistimos, al igual que en otros casos lo hemos hecho, en que este interdicto tiene un carácter cautelar más que propiamente posesorio, por lo que su objeto se extiende no solamente a preservar la posesión, sino también la propiedad y los demás derechos reales, destacándose aquí la protección al derecho de propiedad." O SAP 30-3-2000 de Murcia EDJ 2000/12005 :
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La existencia de una nueva construcción en amplio sentido, entendiendo por tal la modificación de la realidad física de los terrenos;
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La causación mediante la misma, y como directa consecuencia de ella, de un daño patrimonial en el derecho o, al menos, en la situación posesoria del actor, debiendo una u otra quedar suficientemente acreditada en los autos; exigencia que en el caso del derecho real sin signos evidentes de posesión ha de venir representada por la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris"), y
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Que la obra en tal sentido considerada no se halle terminada, lo cual ha de examinarse en relación con la finalidad de la acción interdictal en orden a evitar el avance' perjudicial, de modo que si la construcción está ultimada y consumado el quebranto, no obsta a ello la falta de...
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