SAP Guadalajara 96/2008, 18 de Junio de 2008
| Ponente | MARIA ANGELES MARTINEZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:APGU:2008:145 |
| Número de Recurso | 96/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 96/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 104/08
En Guadalajara, a dieciocho de Junio de dos mil ocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 462/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GUADALAJARA, a los que ha
correspondido el Rollo 96/2008, en los que aparecen como partes apelantes principales D. Luis Enrique representado por la Procuradora Dª. MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA y asistido por la Letrado Dª. Mª TERESA
BUENO LATORRE y ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A. representada por el Procurador
D. ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO y asistida por la Letrado Dª. KATIA ALVARO LORENZO y D. Clemente Y Dª. Sofía (adheridos), representados por Dª. ENCARNACION HERANZ GAMO y asistidos
por el Letrado D. MIGUEL SOLANO RAMIREZ, y como parte apelada ALCUNEZA, S.A., representado por la Procuradora Dª.
MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ y asistido por el Letrado D. FERNANDO MARTINEZ GARCIA, sobre reclamación de
cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 31 de Julio de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Heranz Gamo y Dña. Sofía , debo condenar y condeno a D. Luis Enrique y a Asistencia Sanitaria Interprovincial S.A. (ASISA), a que abonen al actor la suma de setenta y siete mil seiscientos treinta y seis euros con setenta y siete céntimos más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.= Y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Heranz Gamo en nombre y representación de D. Clemente y Dña. Sofía , frente a Alcuneza, debo absolver y absuelvo a esta mercantil de las pretensiones deducidas contra ella. Debo condenar y condeno a D. Luis Enrique y a Asistencia Sanitaria Interprovincial S.A. (ASISA), a que abonen al actor la y a Alcuneza S.A. de las pretensiones deducidas contra ellos.= No se hace expresa imposición de costas al haberse estimado parcialmente la demanda, excepto en cuanto a las costas devengadas a instancia de Alcuneza. S.A. que se imponen al actor".
Asimismo, en fecha 10 de Septiembre de 2007, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica la sentencia de 31-7-07 , quedando el fallo de la misma como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Heranz Gamo en nombre y representación de
D. Clemente y Dña. Sofía , debo condenar y condeno a D. Luis Enrique y a Asistencia Sanitaria Interprovincial S.A. (ASISA), a que abonen al actor la suma de setenta y siete mil seiscientos treinta y seis euros con setenta y siete céntimos más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.= Y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Heranz Gamo en nombre y representación de D. Clemente y Dña. Sofía , frente a Alcuneza debo absolver y absuelvo a esta mercantil de las pretensiones deducidascontra ella.= No se hace expresa imposición de costas al haberse estimado parcialmente la demanda, excepto en cuanto a las costas devengadas a instancia de Alcuneza que se imponen al actor."
Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de Luis Enrique y ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A., se interpusieron recursos de apelación contra la misma, impugnándola asimismo Clemente y Sofía ; admitido que fueron, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanciaron los recursos por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 17 de Junio.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Recurren la sentencia apelada las partes codemandadas frente a quienes se ha estimado la demanda, así como los actores que impugnan dicha resolución en cuanto a la condena en costas respecto de la interpelada que ha resultado absuelta; siendo de examinar, en primer lugar, el recurso deducido por el facultativo demandado. Así, por la representación procesal de D. Luis Enrique se alega, como primer motivo de impugnación, infracción de los artículos 335.1, 336.2 y 339.2 LEC en cuanto a la indebida admisión de la prueba de paternidad propuesta por la parte actora en el acto de la audiencia previa, por cuanto sostiene que debió solicitarse en el escrito de demanda; interesando, en base a ello, que se declare la nulidad de dicha pericial.
En cuanto a la emisión de dictámenes elaborados por peritos designados judicialmente, cierto es que deberán solicitarse en la demanda o en la contestación con la única salvedad de que se refieran a alegaciones o pretensiones no contenidas en aquel escrito inicial (artículo 339.2 párrafo segundo LEC ) como es el caso de las formuladas en el escrito de contestación o de las complementarias admitidas en la audiencia previa, pudiendo sólo entonces formularse la solicitud de designación de perito judicial en ese acto (arts. 339.3 y 427.4 LEC ). En el supuesto que nos ocupa, la admisión de la pericial vino determinada por haberse cuestionado, en las contestaciones a la demanda, la paternidad del actor. Por otra parte, aún en el supuesto de que se concluyera que con la admisión de la prueba resultaron infringidos los preceptos que se citan en el recurso, no cabe desconocer que no toda infracción procesal acarrea la nulidad puesto que para ello sería preciso que se hubiera causado indefensión (225.3º de la LEC); la cual no se advierte en el caso de autos dado que las partes demandadas no se vieron privadas de la posibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, como lo denota que en el recurso no se diga qué probanza se ha visto imposibilitado de proponer el recurrente para desvirtuar la pericial judicial; apreciándose que lo que se da es simplemente, y tan sólo, un afán por impedir que la prueba biológica pueda ser valorada y lograr con ello la desestimación de la demanda sobre la base de una paternidad no acreditada, cuando es lo cierto que dicho extremo no admite duda a la vista del resultado del informe emitido por el Instituto de Toxicología.
Al hilo del motivo de impugnación que se examina, también han de abordarse los alegatos del recurso que inciden en las supuestas irregularidades de la prueba de ADN. En tal sentido se alega que no consta que sean indubitadas las muestras que sirvieron de base a la prueba de paternidad, insinuándose la posibilidad de que las llevara el actor desde su domicilio; a lo que se añade que tampoco existe certeza de la identificación del menor a efectos de poder concluir que efectivamente se le practicaron a Diego (al no constar el DNI, ni la edad) y no a otro de los tres hijos del matrimonio; invocando, asimismo, que el informe no fue ratificado en el acto del juicio. Ninguna de las argumentaciones tendentes a desvirtuar la prueba biológica puede ser atendida; siendo de señalar, en cuanto a la toma de muestras, que los actores y su hijo fueron citados al efecto por el Instituto Nacional de Toxicología (folio 398); constando en el dictamen emitido que la extracción sanguínea se llevó a cabo en dicho lugar el día de la cita (folio 405). Por lo que respecta a la falta de identificación del menor sometido a la prueba, tal extremo no cabe inferirlo del hecho de que en el dictamen no figure su documento nacional de identidad ni su edad, puesto que ello no quiere decir que por parte del INT no se procediera a comprobar que efectivamente se trataba de Diego. En cuanto a la falta de ratificación, se ha de recordar que tratándose de una pericial judicial el dictamen se emite por escrito, dándose traslado del mismo a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas (artículo 346 LEC ), de lo que se infiere que la presencia del perito en el juicio se regula como una mera posibilidad o facultad; sin que en el supuesto de autos dicha presencia fuera interesada por ninguno de los litigantes; siendo de concluir, por tanto, que no existe motivo alguno que pueda determinar la invalidez de la prueba pericial; máxime cuando se trata de un dictamen elaborado por un organismo oficial con base en datos de carácter objetivo, siendo considerada como la genuina prueba directa de la paternidad, con una fiabilidad casi absoluta, STS núm. 877/1998 de 29 septiembre que con cita de otras muchas, entre ellas, de las de 26septiembre 1997 y 20 mayo 1991, dice que: «la probanza biológica de la paternidad, que autoriza el artículo 39.2 de la Constitución y 127 del Código Civil, en relación con el 135 , constituye una prueba directa, pero no plena y absoluta, no obstante ha de atribuírsele valor de casi total aproximación a la verdad, sobre todo, cuando sucede, como en la presente controversia, que dicho informe pericial ha sido emitido por un órgano técnico oficial, dotado de medio y eficacia, para su elaboración más exacta, cual es el Instituto Nacional de Toxicología, dependiente del Ministerio de Justicia».
En segundo lugar, por la representación del Sr. Luis Enrique se alega error valorativo del material probatorio por parte de la juzgadora a quo en cuanto al consentimiento informado. En sustento de tal motivo impugnatorio se dice que la información al demandante, sobre la posibilidad de recanalización espontánea del conducto deferente, existió y resultó acreditada en el acto del juicio; señalando que dicha demostración resulta del consentimiento informado firmado por el Sr....
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