STS, 27 de Junio de 2014

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que el Soldado D. Carlos Miguel , destinado en la Base Aérea de Morón de la Frontera (Sevilla), el día 19 de enero de 2012 inició un periodo de baja médica por «latigazo cervical», que posteriormente se convirtió en «tendinitis porción larga bicep braquial izquierdo», siendo remitido a la Unidad el último parte de continuidad de baja con fecha 20 de octubre de 2012.

Con motivo de la citada situación de incapacidad, en julio de 2013[2], su Unidad de destino propuso al Soldado Carlos Miguel para Evaluación Extraordinaria y valoración de la insuficiencia de sus condiciones psicofísicas, siendo reconocido en Reconocimiento Médico no Periódico en el Hospital General de la Defensa San Carlos en San Fernando (Cádiz) con fechas 26 de octubre y 12 de diciembre, ambos del 2012, dando como resultado éste último reconocimiento su declaración como «útil y apto para el servicio», por lo que se denegó la apertura de la Evaluación Extraordinaria.

Ese mismo día 12 de diciembre de 2012, el Soldado Carlos Miguel fue conocedor de su situación de alta médica y del hecho de que debía esperar la comunicación oficial de la misma por su Unidad de destino, continuando mientras tanto en situación oficial de baja médica.

Con fecha 3 de enero de 2013, tuvo entrada en la Sección de Sanidad de la Base Aérea de Morón de la Frontera, los resultados del Reconocimiento Médico no Periódico realizado el pasado día 12 de diciembre al Soldado Carlos Miguel , procediendo la citada Unidad, en esa misma fecha a remitir un burofax al mencionado Soldado Carlos Miguel , comunicándole que debía presentarse en la Sección de Sanidad (enfermería) de la Unidad, con el fin de ser notificado sobre el resultado del reconocimiento médico. Dicho burofax fue recepcionado con fecha 9 de enero de 2013 por la madre del Soldado Carlos Miguel , Sra. Dña. Amelia . Con posterioridad y al no tener noticias la Unidad de destino del Soldado Carlos Miguel con fecha 9 de enero le fue remitido otro burofax comunicándosele el deber de enviar a la Sección de Sanidad la documentación correspondiente a su situación sanitaria, siendo recepcionado este ultimo burofax por el propio Soldado Carlos Miguel con fecha 15 de enero de 2013. Mientras tanto, su Unidad de destino le concedió con fecha 2 de enero y 16 de enero, ambas de 2013, dos bajas médicas de quince días cada una, por la misma dolencia que venía padeciendo, bajas que no fueron documentadas.

No obstante lo anterior, y a pesar de conocer su alta médica y de la recepción de los dos burofaxes anteriores, el Soldado D. Carlos Miguel no se presentó en su Unidad hasta el día 14 de marzo de 2013, tras haber sido detenido el anterior día 12 de marzo por funcionarios del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Distrito Macarena (Sevilla) y puesto a disposición del Juzgado Togado Militar n° 21 de Sevilla, y habérsele requerido a ello, quedando incorporado a las actividades habituales del servicio".

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al inculpado Carlos Miguel , como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, sin que haya responsabilidad civil que exigir".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Segundo el 5 de marzo de 2014, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 325 de la Ley Procesal Militar y 825 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por infracción de ley, al amparo de los artículos 325 de la Ley Procesal Militar y 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en este último caso por error en la apreciación de la prueba; y por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 325 de la Ley Procesal Militar y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de Auto de 7 de marzo de 2014, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los cuatro siguientes motivos:

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y del derecho a un juez imparcial.

Segundo.- Por el cauce procesal que autoriza el artículo 852 de la Ley Criminal Rituaria , por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa y del principio acusatorio.

Tercero.- Por la vía que habilita el artículo 852 de la Ley Penal Adjetiva, por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del precepto constitucional, en concreto el art. 24 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al faltar la grabación del acto de la vista - artículos 743 de la Ley Criminal Rituaria y 320 de la Ley Procesal Militar -.

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la inadmisión del motivo Segundo y la desestimación de todos los restantes, y con ello del Recurso, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 9 de junio de 2014 se señaló el día 24 siguiente, a las 12:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por el Pleno de la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el primer motivo de casación según el orden de interposición del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce la recurrente haberse incurrido en infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y del derecho a un juez imparcial, y ello en razón de haberse conculcado, a su juicio, el principio de inmediación, pues habiendo tenido lugar una primera vista el día 19 de noviembre de 2013, suspendida al amparo del artículo 297 de la Ley Procesal Militar , aquella se reanudó el día 6 de febrero de 2014, superando el plazo máximo de treinta días que se establece en el artículo 396 de la Ley Militar Adjetiva , es decir, transcurridos más de treinta días desde que fuera suspendida la primera, por lo que se debió decretar la nulidad de lo actuado y la composición de un nuevo Tribunal, si bien se dispuso la continuación de la vista con los mismos Magistrados que formaron Sala en aquella, a salvo el Vocal Militar, que fue otro, lo que, en opinión de la parte, ha producido, además de la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, la del derecho a un juez imparcial en razón de que el Tribunal perdió, a consecuencia de ello, su imparcialidad objetiva por un doble motivo, a saber, por haber oído previamente a los testigos que, en la segunda sesión, ya sabían lo que se les preguntaría, y por haber acordado la práctica de una prueba de propia instancia -Providencia de 19 de noviembre de 2013-, con amparo en el artículo 297 de la Ley Procesal Militar , sin indicar la causa suspensiva, "prueba que fue confeccionada por los mismos testigos que comparecieron en la vista inicial y que conocían las preguntas hechas por la defensa".

Del examen de los autos, resulta acreditado que, efectivamente, el día 19 de noviembre de 2013 tuvo lugar una primera vista, como se deduce del Acta de la misma obrante a los folios 276 a 281 de las actuaciones.

Del contenido del Acta referida -manuscrita, y no redactada a máquina- se desprende que, en el trámite previsto en el artículo 318 de la Ley Procesal Militar , es decir al preguntar el Auditor Presidente del Tribunal -y una vez interrogado el inculpado, practicada la prueba testifical en las personas del Teniente Don Gervasio , el Capitán Enfermero Don Hipolito y el Comandante Médico Don Iván y elevadas por las partes a definitivas sus conclusiones provisionales- al hoy recurrente, antes de poner término al acto, si quería añadir algo más, el Soldado Carlos Miguel manifestó que le abrieron un expediente extraordinario, en julio de 2012, aportando un documento, con fecha de salida 31 de julio de dicho año, en el que se le comunicaba que quedaba propuesto para una evaluación médica extraordinaria.

A la vista de lo manifestado y de la documentación aportada, el Auditor Presidente acordó, en base al artículo 297 -sin citar apartado alguno del mismo- de la Ley Procesal Militar , suspender la vista oral a fin de realizar una instrucción sumaria para esclarecer la cuestión, tal como consta en el Acta del juicio oral -folio 281 vuelto-. Y mediante Providencia de 19 de noviembre de 2013, obrante al folio 282, el Tribunal acuerda, a la vista de la documentación aportada por el inculpado en el trámite de "última palabra", interesar de su Unidad que "se informe sobre la situación médica del Soldado Carlos Miguel durante los meses de enero y febrero de 2013 y [el] motivo de los informes médicos para bajas temporales emitidos con fecha 2 de enero, 16 de enero y 1 de febrero de 2013, por el Tcol Médico Maximiliano " y "si al citado Soldado le fue abierto Expediente de Perdida de Aptitudes Psicofísicas y en caso afirmativo, con qué fecha".

Pues bien, en cumplimiento de esta última resolución judicial, el Teniente CoroneI Médico destinado en la Base Aérea de Morón y Ala n° 11, Unidad del hoy recurrente, Don Maximiliano , emite el informe de fecha 27 de noviembre de 2013, obrante al folio 287, en el que se afirma, en síntesis, que a fecha 2 de enero de 2013 la situación del hoy recurrente era de baja médica y que, recibido el resultado del Reconocimiento Médico No Periódico efectuado en el Hospital General de la Defensa San Carlos -Cádiz- el 12 de diciembre de 2012, el 3 de enero siguiente se notifica al Soldado Carlos Miguel la necesidad de personarse en la Sección de Sanidad para informarle del mismo, no compareciendo, comunicándose tal incomparecencia a su mando orgánico, que las continuidades de baja de 16 de enero y 1 de febrero "se confeccionaron en previsión del estado médico del sujeto, ya que desconocíamos su estado real de salud al no haber comparecido a los reiterados requerimientos de este Servicio de Sanidad y desconocer en esa fecha la apertura de procedimiento judicial" -sic.- y que no se abre expediente de pérdida de aptitudes psicofísicas por haberlo denegado el GJMAPER en teletipo de 17 de enero del que se acompaña fotocopia; y a los folios 291 a 293 obran los informes médicos sobre las bajas temporales de 2 y 16 de enero y 1 de febrero de 2013 -este último por una duración probable de quince días-, que fueron interesados al Coronel Jefe de la Base Aérea de Morón, informes suscritos por el citado Teniente CoroneI Médico Maximiliano .

E igualmente se deduce de lo actuado que mediante Providencia de 13 de diciembre de 2013, obrante al folio 298 de los autos, el Tribunal acuerda señalar para la celebración del acto del juicio oral el día 6 de febrero de 2014, a partir de las 09:30 horas, por lo que habiéndose acordado el día 19 de noviembre de 2013, según hemos visto, suspender la vista oral a fin de realizar una instrucción sumarial, en base al artículo 297 de la Ley Procesal Militar -aunque nada se indica al respecto en el Acta de 19 de noviembre de 2013, es de suponer, como atinadamente pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición, que la suspensión se acordó al amparo del supuesto contemplado en el número 8º de dicho precepto, a cuyo tenor podrá suspenderse la celebración de la vista "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria"-, se superó, tal y como arguye la parte recurrente al articular el presente motivo, el plazo máximo que se establece en el segundo inciso del párrafo primero del artículo 396 de la citada Ley Rituaria marcial -a cuyo tenor "excepcionalmente, podrá acordar el Tribunal la suspensión o aplazamiento de la sesión hasta el límite máximo de treinta días, en los supuestos del artículo 297 de esta Ley, conservando su validez los actos realizados, salvo que no [sic.] se produzca la sustitución de un miembro del Tribunal en el caso número 5º de dicho artículo"- para que la primera vista oral conservara validez -y en este caso sin perjuicio de que el Tribunal que hubiere continuado las sesiones hubiera sido el mismo, lo que tampoco fue el caso-.

A la vista de lo expuesto, la denuncia de la parte de haberse incurrido en vulneración del derecho a un juez imparcial en razón, en primer lugar, de que la Sala de instancia excedió el límite máximo de treinta días durante el cual podía acordar la suspensión o aplazamiento de la celebración de la vista, y que, al acordar dicha suspensión, el Auditor Presidente no precisó el concreto apartado del artículo 297 de la Ley Procesal Militar que establece el supuesto en base al cual se acordaba la misma, ni fijó el plazo de duración de dicha suspensión, resulta improsperable.

Como hemos adelantado, resulta evidente que la suspensión de la celebración de la vista se acordó en base a lo dispuesto en el número 8° del artículo 297 de la Ley Procesal Militar , cuyo texto resulta ser literalmente idéntico al del apartado 6° del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -según el cual procederá la suspensión del juicio oral "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria"-, y aunque, efectivamente, no se hizo constar expresamente tal extremo en el Acta del juicio oral de 19 de noviembre de 2013, es lo cierto, como se ha adelantado, que la razón de la suspensión resulta fácilmente deducible de la propia literalidad del Acta de la vista, dado que en ella se consigna, como fundamento o razón de la suspensión acordada por el Auditor Presidente, la necesidad de realizar una instrucción sumaria para esclarecer la cuestión, dicción casi coincidente, como atinadamente pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de oposición, con el tenor del citado número 8° del artículo 297 de la Ley Rituaria Militar.

Por otro lado, tampoco es imperativo establecer, al momento de acordar la suspensión, el plazo por el que se ha de prolongar la misma, puesto que no siempre es posible prever o determinar, ni siquiera aproximadamente, cuando cesará la causa que la motiva o el tiempo que llevará la práctica de los nuevos elementos de prueba que requiera la suplementaria instrucción sumaria. Así lo dispone el artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -cuerpo legal este, junto a sus disposiciones complementarias, que, ex Disposición adicional primera de la Ley Procesal Militar , "serán aplicables a los procedimientos penales militares, que se regirán por dichas normas en cuanto no se regule y no se oponga a la presente Ley"-, a cuyo tenor "en los autos de suspensión que se dicten se fijará el tiempo de la suspensión, si fuere posible, y se determinará lo que corresponda para la continuación del juicio. Contra estos autos no se dará recurso alguno", pronunciándose en el mismo sentido el artículo 298 de la Ley Procesal Militar , que dispone que "en los supuestos indicados, al acordarse la suspensión de la vista, fijará el Auditor Presidente el tiempo de la misma, si fuera posible, y lo necesario para su continuación, debiendo quedar constancia en acta. Si la suspensión se prolongara mucho tiempo o indefinidamente, se citará para la nueva vista, que se celebrará sin interrupción cuando cesen o desaparezcan las causas que motivaron la suspensión ...".

En suma, no se incurrió en vulneración del derecho esencial a un juez imparcial por la circunstancia de que, al acordar la suspensión del juicio oral, el Auditor Presidente del Tribunal no precisara el concreto apartado del artículo 297 de la Ley Procesal Militar en el que se establece el supuesto en base al cual se acordó tal suspensión ni fijara el plazo de duración de dicha suspensión.

La parte que recurre basa su alegación de haberse incurrido en la Sentencia de instancia en la vulneración del derecho a un juez imparcial en la circunstancia, de carácter sustantivo, de la ausencia de imparcialidad objetiva del Tribunal "a quo" en razón de que, al haberse superado el plazo máximo de treinta días que se establece en el artículo 396 de la Ley Militar Adjetiva , es decir, transcurridos más de treinta días desde que fuera suspendida la primera vista, no se acordó la nulidad de lo actuado y la composición de un nuevo Tribunal sino que se dispuso la continuación de la vista con los mismos Magistrados que formaron Sala en aquella -a salvo el Vocal militar-, por lo que el Tribunal perdió dicha imparcialidad objetiva por haber oído -al menos el Auditor Presidente y la Vocal Togado- previamente a los testigos, que, al ser los mismos que comparecieron en la vista inicial y que conocían las preguntas hechas por la defensa, en la segunda sesión ya sabían lo que se les preguntaría, y por haber acordado la práctica de una prueba de propia instancia -Providencia de 19 de noviembre de 2013-, con amparo en el artículo 297 de la Ley Procesal Militar , sin indicar la causa suspensiva, "prueba que fue confeccionada por los mismos testigos que comparecieron en la vista inicial y que conocían las preguntas hechas por la defensa".

Respecto a esta última alegación, carece la misma de cualquier virtualidad por cuanto con anterioridad hemos dicho. El no haber concretado la causa o apartado del artículo 297 de la Ley Procesal Militar a cuyo amparo se acordó por el Auditor Presidente suspender el juicio no origina, "per se", pérdida de imparcialidad de Tribunal, pues resulta evidente que la suspensión de la vista tuvo su causa en lo dispuesto en el número 8° del artículo 297 de la Ley Procesal Militar , resultando la razón de la suspensión fácilmente deducible de la propia literalidad del Acta, dado que en esta se consigna como motivo de la misma la necesidad de realizar una instrucción sumaria para esclarecer determinadas revelaciones realizadas por el inculpado en el trámite de "última palabra".

En cuanto a la alegación de haberse ocasionado la aducida pérdida de imparcialidad del Tribunal por haber acordado la Sala la práctica de una prueba de propia instancia, "prueba que fue confeccionada por los mismos testigos que comparecieron en la vista inicial y que conocían las preguntas hechas por la defensa", tal afirmación no se atiene a la realidad.

La prueba cuya práctica se acordó por el Tribunal mediante Providencia de 19 de noviembre de 2013 -folio 282-, una vez suspendido el juicio oral y a la vista de la documentación aportada por el inculpado en el trámite de "última palabra", se diligenció, como hemos indicado, por el Teniente CoroneI Médico Don Maximiliano , que a tal efecto emite el informe de fecha 27 de noviembre de 2013 obrante al folio 287, y además de ello se aportan por la Unidad del hoy recurrente los informes médicos sobre las bajas temporales de 2 y 16 de enero y 1 de febrero de 2013, suscritos por el citado Teniente CoroneI Médico Maximiliano , que obran a los folios 291 a 293 de los autos. Pues bien el indicado Teniente CoroneI Médico Maximiliano no compareció, como testigo, perito o en cualquier otro concepto, en ninguno de los juicios orales celebrados, ya que no fue propuesto para ello por el Ministerio Fiscal o la defensa del hoy recurrente, por lo que no resulta en absoluto conforme a la realidad la afirmación de la parte según la cual prueba practicada en la instrucción sumaria fue confeccionada por los mismos testigos que comparecieron en la vista inicial y que conocían las preguntas hechas por la defensa, pues tales testigos no participaron en dicha prueba documental y quien participó en su confección no fue testigo.

En cuanto a la alegación de que para la segunda vista oral -la del 6 de febrero de 2014- no se procedió a la formación de un nuevo Tribunal sino que se dispuso la celebración -que no continuación- de una nueva vista con los mismos Magistrados -a salvo el Vocal militar- que formaron Sala en la primera -la del 19 de noviembre de 2013-, por lo que se afectó la imparcialidad objetiva del Auditor Presidente y la Vocal Togado -y ponente-, ha de despejarse, primeramente, la cuestión atinente a si debió o no componerse un nuevo Tribunal y, tras ello, si la recusación planteada por la parte que recurre lo ha sido tempestivamente o no.

La alegación de la parte de haberse vulnerado el derecho a un juez imparcial en razón de que, al haberse excedido el límite máximo de treinta días durante el cual podía acordar la Sala, ex artículo 396 de la Ley Procesal Militar , la suspensión o aplazamiento de la sesión, no conservando, en consecuencia, su validez los actos realizados, debió constituirse, una vez excedido dicho plazo, un nuevo Tribunal para la celebración de la nueva vista, resulta atendible.

Como ha quedado establecido, la vista se reanudó el día 6 de febrero de 2014, superado el plazo máximo de treinta días que, desde que fuera suspendida la primera, se establece en el artículo 396 de la Ley Procesal Militar , por lo que se debió acordar no solo la nulidad de lo actuado sino la composición de un nuevo Tribunal. No obstante, se dispuso la celebración de nueva vista con los mismos Magistrados que formaron Sala en la anterior -salvo el Vocal militar, que fue otro-.

El artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, establece que "cuando por razón de los casos previstos en los números 4 ° y 5° del artículo 746 haya de prolongarse indefinidamente la suspensión del juicio, o por un tiempo demasiado largo, se declarará sin efecto la parte del juicio celebrada. Lo mismo podrá acordar el Tribunal en el caso del número 6°, si la preparación de los elementos de prueba o la sumaria instrucción suplementaria exigiere algún tiempo. En ambos casos, el Secretario judicial señalará día para nuevo juicio cuando desaparezca la causa de la suspensión o puedan ser reemplazadas las personas reemplazables", lo que viene a coincidir con lo que, según hemos visto, dispone el artículo 298 de la Ley procesal Militar -"nueva vista"-.

Pues bien, en el caso de autos, el proceder del Tribunal de instancia fue el que la citada Ley Procesal castrense imponía, es decir, al haberse superado -Providencia de 13 de diciembre de 2013, obrante al folio 298- el plazo de treinta días a que se refiere el artículo 396 de la Ley Procesal Militar -o "un tiempo demasiado largo" según el artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, la Sala de instancia dejó sin efecto la parte del juicio celebrada -en realidad, todo él- y procedió a señalar el día 6 de febrero de 2014 como fecha para la celebración de la nueva vista.

Pero es que, en cualquier caso, y aún en el hipotético supuesto de que las pruebas que se practicaron en la vista antes de la suspensión hubieran conservado su validez por no haber transcurrido aquel plazo de treinta días, es lo cierto que, al haberse insaculado un nuevo Vocal militar para integrar la Sala del Tribunal Militar Territorial Segundo que se constituyó el día 6 de febrero de 2014 para ver y fallar las Diligencias Preparatorias núm. 21/01/2013, la reproducción íntegra de la práctica de tales pruebas, además del examen de la documental a que hemos hecho referencia anteriormente, aportada a los autos a instancia del Tribunal por haberlo este acordado en la Providencia de 19 de noviembre de 2013, obrante al folio 282, devino imperativa por mor del principio de inmediación, no conservando su validez los actos realizados en la primera vista.

Adentrándonos ya en el análisis de la alegación según la cual para la segunda vista oral -la del 6 de febrero de 2014- no se procedió a la formación de un nuevo Tribunal sino que se dispuso la celebración -que no continuación, como afirma la parte- de una nueva vista con los mismos Magistrados -a salvo el Vocal militar- que formaron Sala en la primera -la del 19 de noviembre de 2013-, por lo que se afectó la imparcialidad objetiva del Auditor Presidente y la Vocal Togado -y ponente-, debe, en primer lugar, significarse que, de no haber transcurrido más de treinta días desde la suspensión de la primera vista oral -la celebrada el 19 de noviembre de 2013-, el efecto hubiera sido, como afirma la Sala sentenciadora, que la Sala ante la que se celebró el segundo juicio oral debería haberse integrado por los mismos miembros que compusieron la anterior, y ello por cuanto que, de conformidad con el primer párrafo del artículo 396 de la Ley Procesal Militar , "los actos realizados" -es decir, lo practicado en el juicio oral- hubieran conservado su validez, lo que no fue el caso tanto porque se excedió dicho plazo como porque se sustituyó al Vocal militar, sin que conste en los autos que la nueva insaculación pudiera "responder exclusivamente a cuestiones de operatividad del personal de las FAS y no a razones de contaminación", como afirma el Ministerio Fiscal, por lo que nos hallamos ante un supuesto de designación del Vocal militar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , sobre competencia y organización de la jurisdicción militar, con antelación suficiente para la celebración de un nuevo juicio oral.

En definitiva, dado que cuando se celebró la segunda vista -el 6 de febrero de 2014- habían transcurrido más de treinta días desde la suspensión de la primera, no nos encontramos ya ante un supuesto de continuación de la vista tras su suspensión sino ante un nuevo juicio oral, en el que los actos realizados en el primero no conservan ya su validez, y para el que debió formarse un nuevo Tribunal, todos cuyos integrantes -y no solo el Vocal militar- fueran distintos de los que habían compuesto la Sala ante la que el 19 de noviembre anterior se celebró el primer juicio oral, y ello por cuanto que, dejada sin efecto la parte del juicio celebrada -en realidad todo él, pues se llegó al último acto del mismo-, había de celebrarse una "nueva vista" o un "nuevo juicio", en el que no era posible que intervinieran quienes, como el Vocal militar, habían tomado parte en el primero.

Esta razón sería causa suficiente, por sí misma, para la estimación del motivo.

En cuanto a si la recusación planteada por la parte que recurre lo ha sido tempestivamente o no, ciertamente, y como aduce el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, "en ningún momento llegó el recurrente a plantear formalmente un incidente de recusación de los miembros de la Sala, lo que pudo hacer, en su caso, limitándose a trasladar como cuestión previa en el acto mismo de la segunda sesión, la supuesta falta de imparcialidad objetiva de los miembros de la Sala, por el hecho de haber formado Sala en la primera los mismos componentes (a excepción del Vocal Militar que sí fue nuevamente insaculado, lo cual, parece responder exclusivamente a cuestiones de operatividad del personal de las FAS y no a razones de contaminación)".

No obstante, es igualmente cierto, en primer lugar, que no consta en las actuaciones que se notificara en ningún momento a la representación procesal del hoy recurrente la identidad del Auditor Presidente y la Vocal Togado que habrían de integrar la Sala ante la que habría de llevarse a cabo la vista oral fijada para el día 6 de febrero de 2014 a partir de las 09:30 horas, no figurando tales extremos en la "Providencia del Tribunal Militar Territorial Segundo" de 13 de diciembre de 2013, obrante al folio 298 y rubricada por el Iltmo. Sr. Auditor Presidente, mediante la que dicho Tribunal acuerda señalar la celebración del acto del juicio oral para el día 6 de febrero de 2014 a partir de las 09:30 horas, y en la que no figura la identidad de quienes habrían de integrar, como Presidente y Vocal Togado, la Sala -en cambio, para el acto de insaculación del Vocal Militar que habría de formar parte de dicho Tribunal, el 20 de enero de 2014, sí fue citada la representación procesal del recurrente, como resulta de los folios 302 y 303-, y, en segundo término, es asimismo cierto que dicha circunstancia fue significada o trasladada a la Sala sentenciadora por la defensa del hoy recurrente al comienzo del acto de la vista de 6 de febrero de 2014.

En efecto, según resulta del Acta del juicio oral, al inicio del acto de la vista de 6 de febrero de 2014, y tras manifestar que "a ellos no se les ha dado conocimiento de la composición del Tribunal" -lo que es, como hemos visto, absolutamente cierto-, procedió la defensa de la parte que hoy recurre a aducir que "por tanto concurre causa de abstención y recusación por haber intervenido el Tribunal en la instrucción del procedimiento" y que "esa instancia de prueba compromete a la imparcialidad objetiva del tribunal, por lo que solicita que se resuelva previamente sobre esta cuestión", rechazándose la pretensión expuesta por la Sala "porque aunque se hicieron una pruebas complementarias y eran para constatar unos datos que ya existían antes indiciariamente" y que "ese ha sido el motivo de esta cuestión, más que practicar pruebas ha sido apuntalar datos", protestando el Letrado ante la decisión a los efectos de una posible casación.

Y, por su parte, en la Sentencia que ahora se impugna, afirma la Sala que la cuestión previa de falta de imparcialidad objetiva de los miembros del Tribunal por haber intervenido en la instrucción del procedimiento no debe ser tenida en cuenta, "toda vez que, suspendida la vista oral de fecha 19 de noviembre de 2013, las diligencias realizadas son de carácter documental y su único alcance es el de confirmar datos de los contenidos en documentos ya obrantes, previamente, en el procedimiento, sin que la misma aportase nada nuevo a lo ya actuado, por lo que los miembros de este Tribunal no han participado en instrucción alguna, ni tenido contacto con elementos distintos de los que ya existían al suspenderse la vista oral", añadiendo que "por otra parte, de no haber transcurrido más de treinta días desde la suspensión de la citada vista oral, los miembros que forman la Sala serían los mismos que en la anterior" -sic.- y concluyendo en relación con "la impugnación del documento obrante al folio 287, consistente en el informe emitido por el Teniente Coronel Médico, Jefe de la Unidad de Sanidad Militar de la Base Aérea de Morón, en respuesta a la petición formulada por este Tribunal con posterioridad a la suspensión de la vista oral de fecha 19 de noviembre de 2013", sin hacer referencia alguna a la falta de notificación a la parte de la composición del nuevo Tribunal que, como hemos señalado, y según el Acta de la vista, la defensa adujo, al inicio de la misma, como determinante de la concurrencia de causa de abstención y recusación.

Respecto a las exigencias formales de la recusación, ha dicho esta Sala en su Sentencia de 30 de noviembre de 2011 que, "como dice nuestra Sentencia de 21 de junio de 1997 en relación a la alegación de violación del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución en razón o por causa de haber sido Vocal Ponente de la Sentencia recurrida el mismo miembro del Tribunal que lo fue del Auto desestimatorio del recurso de apelación interpuesto contra el procesamiento, con la consecuente pretensión de falta de imparcialidad objetiva que en dicho miembro del Tribunal pudo determinar el conocimiento previo de aquella apelación contra el Auto de procesamiento, para alcanzar las garantías consistentes en la imparcialidad real de los jueces incluida en el derecho proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y la confianza de los ciudadanos en tal imparcialidad <LOPJ , siguiendo los precedentes de nuestras viejas Leyes procesales, un repertorio de "causas de abstención y, en su caso, de recusación" que coinciden con situaciones del más diverso origen susceptibles de generar, según las reglas de la común experiencia, una apreciable dificultad anímica en el juez para resolver con serenidad, ponderación y desapasionamiento, bien por su relación personal con alguna de las partes, bien por lo que puede llamarse su relación objetiva con el proceso. El ordenamiento jurídico, pues, no ha encomendado al buen criterio del juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de conocer, ni ha dejado a la discreción del justiciable la facultad de señalar las causas que le permiten recusar o, lo que es lo mismo, cuestionar o negar la imparcialidad del juez, sino que, velando por la seguridad jurídica y con la finalidad sin duda de evitar tanto arbitrarias y precipitadas abstenciones, como abusivas e infundadas recusaciones y tachas de parcialidad, ha precisado taxativamente las situaciones que sirven de común presupuesto a la abstención y a la recusación. Al mismo tiempo, y con el legítimo objeto de ordenar debidamente el procedimiento, el ordenamiento jurídico ha regulado, entre otros aspectos de la materia de que tratamos, la forma y plazo en que deben hacerse tanto la abstención como la recusación>>, añadiendo, en cuanto al hecho de haberse abstenido -como en el caso de autos- de recusar en el conocimiento de los autos principales a quien fue Presidente -y Vocal Ponente- del Tribunal que dictó la Sentencia recurrida y que había sido miembro -y también Vocal Ponente- del Tribunal que dictó el Auto desestimatorio del recurso de apelación interpuesto contra el procesamiento, que <="" esta="" inhibici="" clara="" contradicci="" con="" lo="" dispuesto="" art.="" lpm="" cuyo="" tenor="" recusaci="" proponerse="" ...="" al="" inicio="" procedimiento="" o="" tan="" pronto="" tenga="" causa="" concurrente="" ser="" por="" s="" sola="" suficiente="" ss.="" sala="" este="" y="" para="" privarle="" legitimaci="" denuncia="" supuesta="" falta="" imparcialidad="" sentencia="" recurrida="" sin="" naturalmente="" sea="" admisible="" explicaci="" no="" propuso="" porque="" sabia="" legalmente="" inviable="" aunque="" es="" rigurosamente="" cierto="" puede="" parte="" misma="" una="" curiosa="" excusa="" imponer="" carga="" hacerlo-="" inventar="" novo="" un="" motivo="" previsto="" ley.="" pero="" independencia="" apuntado="" defecto="" formal="" oponen="" estimaci="" poderosas="" razones="" fondo="">>".

Sigue diciendo la aludida Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2011 que "según nuestra Sentencia de 24 de marzo de 2001 , «constituye presupuesto del motivo aducido el haberse intentado, en tiempo y forma, y rechazado la recusación de los Magistrados tenidos por inhábiles para integrar el Tribunal sentenciador; recusación a la que no se equipara la alegación de posible "contaminación" hecha una vez iniciada la vista del Juicio Oral». En su reciente Sentencia de 20 de mayo de 2011 -R. 2483/2010-, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , tras afirmar que «la doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras, en la STS de 23 de marzo de 2.009 , subraya que la jurisprudencia ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la L.O.P.J., llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado - art. 786.2 de la L.E.Cr .-, una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral ... Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue. Se añadía en la mentada sentencia que la jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente ( art. 53.1 C.E .), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso ( art. 55.2 L.O.T.C .)», señala, en extenso, que «en nuestro derecho interno, el art. 223.1 de la L.O.P.J ., dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre . Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley Orgánica establece cuál es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas. Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La Ley, con rango de Ley Orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", art. 223.1 L.O.P.J .). Por lo tanto, incluso ante una alegación realizada en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre , señaló que ".... hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) L.O.T.C ., es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es «presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial» ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 210/2001, de 29 de octubre , F. 3)". Y más adelante, precisó que "nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declara el ATC 112/1991, de 12 de abril , «no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 de la C.E . son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo»"», concluyendo que «por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no sólo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias. En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales. Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril , se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 C.E .), porque el recurrente (....) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado Ponente, al que, una vez recaída sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial»".

Pues bien, de lo expuesto resulta que la defensa del hoy recurrente no pudo formalizar un incidente de recusación de los miembros de la Sala ante la que había de celebrarse la segunda vista el 6 de febrero de 2014 al desconocer hasta ese día quienes iban a integrarla, no siéndole posible sino trasladar como cuestión previa, en el acto mismo de inicio de la segunda sesión, la supuesta falta de imparcialidad objetiva de los dos miembros de la misma que habían formado Sala el 19 de noviembre de 2013. En suma, la recusación se planteó respecto al Tribunal ante el que se celebró la segunda vista, y al comienzo de esta.

A tal efecto, es lo cierto que, según manifestó la defensa del hoy recurrente en el acto del juicio oral celebrado el 6 de febrero de 2014, "a ellos no se les ha dado conocimiento de la composición del Tribunal", y, que, por su parte, el Fiscal manifestó en dicho acto "que el hecho [de] que sea el mismo Tribunal tampoco compromete la imparcialidad del Tribunal".

Efectivamente, como hemos adelantado, no consta en las actuaciones que se hubiere notificado a la representación procesal del hoy recurrente la identidad del Auditor Presidente y la Vocal Togado que habrían de integrar la Sala ante la que habría de llevarse a cabo la vista oral en tal fecha, por lo que la defensa del hoy recurrente y este mismo solo tuvieron conocimiento de tal extremo al comienzo del acto de la vista el citado día.

En consecuencia, en ningún momento antes de la celebración de la segunda vista oral, a partir de las 09:30 horas del día 6 de febrero de 2014 pudo la parte que ahora recurre llegar a plantear formalmente un incidente de recusación de los miembros de la Sala, pues hasta ese momento desconocía quienes pudieran ser el Auditor Presidente y el Vocal Togado que habrían de integrarla, no siendo sino hasta ese concreto instante cuando conoció que estos últimos eran precisamente los mismos que habían integrado la Sala que se constituyó el día 19 de noviembre de 2013 para ver y fallar las Diligencias Preparatorias núm. 21/01/2013, y ante la que, como se desprende del Acta de la misma obrante a los folios 276 a 281 de los autos, se practicaron, como anteriormente se señaló, cuantos trámites se señalan en los artículos 395 y 396 de la Ley Procesal Militar -pues se procedió a interrogar al inculpado, se practicó la prueba testifical en las personas del Teniente Gervasio , el Capitán Enfermero Hipolito y el Comandante Médico Iván , elevando las partes a definitivas sus conclusiones provisionales-, llegando incluso al trámite previsto en el artículo 318 de la Ley Procesal Militar , si bien fue en este, es decir al ser preguntado el hoy recurrente por el Auditor Presidente del Tribunal, antes de poner término al acto, si quería añadir algo más, y ante las manifestaciones de aquel y la aportación de un documento, en el que, de conformidad con el artículo 297 de la Ley Procesal Militar , el Auditor Presidente procedió a suspender la vista oral para realizar una instrucción sumaria.

En definitiva, no acompaña la razón al Excmo. Sr. Fiscal Togado cuando pone de manifiesto en su escrito de oposición que no resulta acogible la denunciada falta de imparcialidad objetiva de los miembros del Tribunal de instancia "por cuanto en ningún momento llegó al recurrente a plantear formalmente un incidente de recusación de los miembros de la Sala, lo que pudo hacer, en su caso ...".

Dispone el apartado 1 del artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que "la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite. Concretamente, se inadmitirán las recusaciones: 1º. Cuando no se propongan en el plazo de diez días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél. 2º. Cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga".

Y, por su parte, el artículo 56 de la Ley Procesal Militar estipula que "si no se ha producido la abstención, la recusación podrá proponerse únicamente por quienes estén autorizados por la Ley, al inicio del procedimiento o tan pronto se tenga conocimiento de la causa concurrente cualquiera que sea el estado de su tramitación y siempre antes de las cuarenta y ocho horas del comienzo de la vista para juicio oral, a no ser que sobreviniese con posterioridad".

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/2008, de 13 de octubre , tras significarse que "el instrumento primordial para preservar el derecho al Juez imparcial es la recusación, cuya importancia resulta reforzada si se considera que estamos no sólo ante un presupuesto procesal del recurso de amparo por la supuesta vulneración del derecho al Juez imparcial, sino que el derecho a recusar se integra, asimismo, en el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE ( STC 140/2004, de 13 de septiembre [RTC 2004\140], F. 4). Por tanto, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación <> ( SSTC 230/1992, de 14 de diciembre [RTC 1992 \230], F. 4 ; 282/1993, de 27 de septiembre [RTC 1993\282], F. 2 ; 64/1997, de 7 de abril [RTC 1997\64], F. 3 ; y 229/2003, 18 de diciembre [RTC 2003\229], F. 10)", se afirma que de la predeterminación del órgano judicial que ha de resolver el recurso de apelación -o, como en este caso, del que había de volver a enjuiciar, el 6 de febrero de 2014, las diligencias Preparatorias núm. 21/01/2013-, "no se deriva un necesario conocimiento de los Magistrados que en cada momento vayan a intervenir en la resolución de cada asunto, puesto que la concreta composición de la Sección puede verse afectada a causa de traslados, jubilaciones, pase a las situaciones de servicios especiales, excedencia o suspensión de funciones, otorgamiento de comisiones de servicios, licencias o permisos, entre otras posibles circunstancias contempladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Por ello, hemos señalado reiteradamente que los Tribunales tienen el deber de poner en conocimiento de las partes la composición de la Sección o Sala que va a juzgar el litigio o causa, pues ello hace posible, entre otras cosas, que aquéllas puedan ejercer su derecho a recusar en tiempo y forma a los Jueces y Magistrados que pudieran incurrir en causa para ello (por todas, SSTC 180/1991, de 23 de septiembre [RTC 1991\180], F. 6 ; 230/1992, de 14 de diciembre [RTC 1992\230], F. 4 ; y 384/1993, de 21 de diciembre [RTC 1993\384], F. 2), lo que nos lleva a rechazar el primero de los motivos aducidos por el órgano judicial para denegar la tramitación de la recusación formulada", así como que "ciertamente, puesto que la facultad de recusar se encamina a impugnar la idoneidad constitucional del Juez como tercero imparcial y a apartarle del conocimiento de un asunto del que es, en principio, Juez ordinario predeterminado por la Ley, es lícito que se imponga a la parte la carga de formular la recusación con premura y que, en consecuencia, se limite o excluya la posibilidad de la invocación tardía de la causa de recusación, singularmente cuando ésta se dirija, no ya a apartar al iudex suspectus del conocimiento del proceso, sino a anular lo ya decidido definitivamente por él. Precisamente por ello el art. 223.1 LOPJ (RCL 1985\1578, 2635) requiere, por razones inmanentes al proceso mismo en el que se trata de hacer valer el derecho a la imparcialidad judicial, un obrar diligente de la parte a la hora de plantear la recusación, so pena de verse impedida para hacer valer la causa de recusación como causa de nulidad de la sentencia ( STC 140/2004, de 13 de septiembre [RTC 2004\140], F. 5). En efecto, el art. 223.1 LOPJ disponía, en su redacción originaria, que <>. En el mismo sentido, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (RCL 2003\3008), el precepto señala que <>, añadiendo a continuación que <>. En el presente caso, la composición del órgano judicial se consignó en la providencia de 24 de enero de 2003 -mediante la que se acordó la formación del correspondiente rollo de apelación y tener por personadas a las partes, al tiempo que se designaba Ponente y se fijaba para el 4 de febrero la deliberación, votación y fallo de los recursos- que fue notificada a la representación procesal del demandante de amparo el 3 de febrero, presentando dos días después un escrito manifestando su propósito de recusar a dos de los Magistrados, lo que efectivamente llevó a cabo mediante escrito presentado al día siguiente, 6 de febrero. Ciertamente, el art. 223.1 LOPJ , en la redacción originaria aplicable al caso, no establecía un concreto plazo para el ejercicio de la facultad de recusar -hoy fijado en diez días- por lo que el criterio del órgano judicial de que la recusación hubo de formularse el mismo día en el que se obtuvo conocimiento de la identidad los Magistrados intervinientes, no es una aplicación contra legem del precepto. Pero, como recordábamos en el ATC 26/2007, de 5 de febrero (RTC 2007\26 AUTO) (F. 1), el acto procesal de la recusación <SSTC 133/2001, de 13 de junio [RTC 2001\133], F. 5 ; 5/2002, de 14 de enero [RTC 2002\5], F. 4 ; y 26/2006, de 30 de enero [RTC 2006\26], F. 9)>>. En consecuencia, no es constitucionalmente admisible, sin un razonamiento adicional, el reproche de que la parte pudo haber formalizado la recusación en la misma fecha en que se notificó la mencionada providencia, dejando transcurrir dos días", concluyendo que "para valorar adecuadamente la relevancia del lapso de tiempo transcurrido desde que se conoció la composición del órgano judicial hasta que se expuso la causa de recusación, ha de tomarse también en consideración que el ejercicio del derecho a recusar ha de regirse por las exigencias de la buena fe en el comportamiento procesal ( art. 11.1 LOPJ ), lo que obliga a examinar particularmente la diligencia de la parte en aquellos supuestos en los que la alegación de la causa de recusación se exteriorice una vez conocida la resolución final del proceso desfavorable a los intereses de la parte. En estos casos hemos entendido que resulta constitucionalmente lícita la aplicación de un criterio riguroso a la hora de enjuiciar tanto si la parte obró con diligencia para hacer valer la recusación en un momento anterior a la sentencia, como la realidad de la concurrencia de la causa de recusación que eventualmente se invoque (SSTC 162/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999\162], F. 8; y 140/2004, de 13 de septiembre [RTC 2004\140], F. 5), como ocurrió en los supuestos resueltos en los AATC 419/1990, de 28 de noviembre ( RTC 1990\419 AUTO); 112/1991, de 11 de abril (RTC 1991\112 AUTO ); y 195/1991, de 26 de junio (RTC 1991\195 AUTO), que inadmitieron sendos recursos de amparo por intentar rechazar al Juez solamente después de que su actuación hubiese resultado desfavorable para los intereses de los justiciables. No acontece así en el presente caso, en el que la Sentencia condenatoria fue dictada el 5 de febrero de 2003 (JUR 2003\209000), siendo ese mismo el día en el que la parte presentó un escrito manifestando su propósito de recusar a dos de los Magistrados integrantes del Tribunal. Lo relevante, en lo que aquí interesa, es que la referida Sentencia no fue notificada al demandante de amparo hasta el 10 de febrero de 2003, sin que el examen de las actuaciones permita entender que la parte hubiera tenido conocimiento del sentido del fallo recaído con anterioridad a dicha notificación y sin que las resoluciones judiciales impugnadas aludan tampoco a esa eventualidad. Debemos por tanto concluir que la Sección Séptima ..., al inadmitir a trámite la recusación de dos de sus integrantes, vulneró el derecho fundamental del recurrente a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978\2836]), por lo que, sin necesidad de entrar a analizar las restantes quejas planteadas, será procedente el pronunciamiento previsto en el art. 53 a) LOTC (RCL 1979\2383)".

Por su parte, la STC 164/2008, de 15 de diciembre , tras afirmar que "hay que tener presente que [la] imparcialidad del Juez [se] puede analizarse desde una doble vertiente: a) La «subjetiva» o relativa a la relación del Juez con las partes, pues la neutralidad de los juzgadores se relaciona con la propia disposición del ánimo, con su actitud respecto de los contendientes, sin inclinarse a ninguno de ellos; y b) La «objetiva», en tanto que busca preservar la relación del Juzgador con el objeto del proceso y que se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de un recurso se acerquen al mismo sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso (por todas, STC 47/1998, de 2 de marzo [RTC 1998\47], F. 4)", sienta que "como se ha dicho antes, la falta de notificación de la alteración de la composición de la Sala que debe adoptar una decisión en el rollo de apelación, al haber impedido a las partes el ejercicio de su derecho a recusar, es lesiva también, no sólo del derecho al juez predeterminado por la Ley, sino del derecho a un juez imparcial. En efecto, la idoneidad o no de la causa de recusación prevista en el art. 219.11 LOPJ (haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia) para acoger las pretensiones de parcialidad alegadas por al[a] Administración entonces demandada (relativas al Magistrado ..., Presidente de la Sala que adoptó la decisión en el rollo de apelación, y Presidente y Ponente de la Sentencia adoptada por la Sala de lo Social que sirvió de ratio decidendi a la sentencia ahora impugnada), es un tema de legalidad ordinaria que no nos corresponde decidir".

La Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ establece, en su Auto de 20 de junio de 2011, que "si tanto el art. 223.1 LOPJ como el art. 56 de la LECrim , con idéntica dicción, disponen que «la recusación deberá proponerse tan luego como se tenga conocimiento de la causa en que se funde ...» , no se puede pretender que la presente recusación se hubiera de haber formulado cuando se inició la causa penal si los motivos en los que se funda derivan de hechos producidos durante la tramitación de la instrucción de dicha causa penal, pues el «dies a quo» de la formulación de la recusación se concreta, como no podía ser de otra manera, en función del tiempo en que se conoció la definitiva composición de la Sala y no en función del momento en que se iniciara la causa penal. Por todo ello, dado que la recusación se formuló cuando la parte interesada tuvo conocimiento exacto de la Sala que le iba a enjuiciar, de la que formaban parte los cinco Magistrados que habían resuelto cuestiones relacionadas con la instrucción de la misma, la presentación de la misma no puede considerarse extemporánea".

En nuestro Auto de 17 de marzo de 2014 hemos dicho que "el derecho a un Juez imparcial no se limita al momento procesal del enjuiciamiento, sino a cualquier decisión jurisdiccional que pueda afectar a los derechos e intereses de las partes, especialmente del acusado ( STC nº 69/2001 ) FJ 17), por lo que el momento procesal para ejercitar los derechos oportunos y formular la recusación sería, precisamente, cuando se comunique a la parte la constitución de la Sala que ha de resolver el asunto concreto ... En definitiva, se ha de estar al tiempo procesal con independencia de cualquier otra realidad fáctica ajena, por tanto, a las garantías procesales, y en este caso, el planteamiento de la recusación se hace al tener conocimiento del auto de archivo y la ulterior admisión a trámite del correspondiente recurso de apelación porque «no resulta ni mucho menos diáfano para quienes se hallan sometidos a un proceso penal... quienes van a ser los componentes concretos de la Sala que va a celebrar el juicio oral... la parte recusante no tenía porque conocer la composición exacta de la Sala ...» ( A.TS. S. 61 de 26.06.11 )".

Y, finalmente, la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014 -R. 1714/2013 - pone de manifiesto que "en casos como el presente no se trata tanto de aplicar la circunstancia legal del artículo 219.11ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que conduce a la abstención de quien actuó como Instructor en la misma Causa que ulteriormente se enjuicia, en cuyo caso el planteamiento previo de la recusación resulta preceptivo e imprescindible cuando el propio Juez no se abstiene, sino de valorar si el contacto previo con el procedimiento ha supuesto una implicación tal para el Juzgador que contamina objetivamente su imparcialidad, dando lugar a una eventual infracción del derecho al Juez imparcial, supuestos en los que el criterio, indudablemente formal, del momento en el que la cuestión se suscita pasa lógicamente a ocupar un lugar secundario".

Pues bien, a la vista de lo expuesto, en el caso que nos ocupa -en el que nos hallamos ante un procedimiento especial para conocer determinados delitos militares como es el articulado en el Título Primero del Libro III de la Ley Procesal Militar para las Diligencias Preparatorias, similar al procedimiento abreviado- no solo ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la Ley Orgánica del Poder Judicial -o, "mutatis mutandis", la Ley Procesal Militar-, llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -lo que resulta trasladable al indicado procedimiento especial para conocer determinados delitos militares del Título Primero del Libro III de la Ley Procesal Militar-, una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral, o en este mismo, sino que es lo cierto que es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso de casación, cuando, como es el caso, la misma fue planteada en la instancia tan pronto como, conocida la vulneración -y, desde luego, antes de conocer la solución final del proceso-, hubo lugar para ello, haciendo un ejercicio diligente de la facultad de recusar, recusación que si no fue planteada con anterioridad a la vista oral fue porque materialmente resultó imposible a la parte hacerlo.

En efecto, en el caso de autos no puede achacarse a la parte que recurre falta alguna de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar, pues propuso la recusación tan pronto como tuvo conocimiento de la causa concurrente, que no fue sino al comienzo del juicio oral, momento en que pudo advertir la composición de la Sala ante la que había de celebrarse el juicio oral, por lo que el planteamiento de la recusación no fue extemporáneo sino tempestivo. Como con anterioridad ha quedado expuesto, la parte que ahora recurre solo conoció la íntegra composición de la Sala que había de enjuiciar el 6 de febrero de 2014 las Diligencias Preparatorias núm. 21/01/2013, ese mismo día -según resulta del Acta, la defensa del hoy recurrente manifestó en el acto del juicio oral que "a ellos no se les ha dado conocimiento de la composición del Tribunal"-, no constando en los autos que se hubiere notificado a la representación procesal del hoy recurrente la identidad del Auditor Presidente y la Vocal Togado que habrían de integrar la Sala ante la que el día 6 de febrero de 2014 habría de llevarse a cabo la vista oral. De tal extremo tuvieron conocimiento tanto la defensa del hoy recurrente como este mismo únicamente al comienzo del acto de la vista del citado día 6 de febrero de 2014, sin que hasta entonces fuese materialmente posible a la hoy recurrente formalizar mediante escrito motivado, en los términos que establece el artículo 54 de la Ley Procesal Militar , un incidente de recusación de dichos Auditor Presidente y Vocal Togado, en razón de ser estos los mismos que, en idénticos conceptos, habían integrado la Sala que se constituyó el día 19 de noviembre de 2013 para ver y fallar las antedichas Diligencias Preparatorias, por lo que no teniendo por qué conocer con anterioridad la composición del Tribunal ante el que se iba a celebrar el juicio oral, el planteamiento formal de la falta de imparcialidad objetiva del mismo -en realidad, de dos de sus miembros- solo pudo hacerse, como, de hecho, se hizo, en el instante en que dio comienzo la vista, de manera que tal formulación de la recusación no puede tacharse, ni entonces ni ahora, de extemporánea, pues, además, se planteó antes del dictado de la sentencia y de conocer el sentido del fallo, siendo posible, por ello, examinar la concurrencia de la causa de recusación de que se trata en tal momento procesal conocida.

Trascendiendo al comportamiento procesal de la parte que recurre -impecable, como hemos dicho-, debe ahora abordarse el examen de la cuestión concerniente a la eventual realidad de la afectación de la imparcialidad objetiva de los dos miembros de la Sala sentenciadora que, en el caso de autos, dicha parte pone en entredicho en razón de su conocimiento previo de lo declarado por los testigos, que eran los mismos que comparecieron en la vista inicial y que conocían las preguntas hechas por la defensa, por lo que en la segunda sesión -en realidad, en el segundo juicio- ya sabían lo que se les preguntaría.

Que la parte que ahora recurre planteó tal cuestión al inicio de la vista celebrada el 6 de febrero de 2014 se infiere, como hemos adelantado, de la circunstancia de que en el Acta de dicha vista consta que el Fiscal manifestó, en aquel acto, que "el hecho que sea el mismo Tribunal tampoco compromete la imparcialidad del tribunal", frase que comporta, en recta lógica, que la defensa del hoy recurrente fundamentó la falta de imparcialidad objetiva de la Sala que se constituyó en tal fecha en el concreto extremo de ser esta la misma -salvo, repetimos, el Vocal militar- que aquella ante la que se había celebrado la vista el día 19 de noviembre anterior.

Entrando ya en el examen de la aducida falta de imparcialidad objetiva, no podemos sino compartir la afirmación del Ministerio Fiscal en el sentido de que la Sala sentenciadora es un órgano de enjuiciamiento y no de instrucción, pero la posible pérdida de su imparcialidad objetiva no se deriva, a juicio de la parte y en razón de cuanto anteriormente hemos indicado al respecto, de esta última circunstancia sino del conocimiento previo de los hechos, es decir del "thema decidendi", que tenían dos de los miembros del Tribunal que, sin duda, al comenzar el 6 de febrero de 2014 la segunda vista, habían formado criterio acerca del resultado de determinadas pruebas.

La reproducción íntegra de la práctica de la prueba resultaba, desde luego, imperativa el 6 de febrero de 2014 en razón tanto de haberse superado el plazo de treinta días durante el que, como hemos dicho, de conformidad con el primer párrafo del artículo 396 de la Ley Procesal Militar , "los actos realizados" -es decir, lo practicado en el juicio oral de 19 de noviembre de 2013- hubieran conservado su validez -por lo tanto, transcurrido aquel plazo no la conservaron y hubo de repetirse, en su totalidad, el juicio-, como, sobre todo, por la circunstancia de haberse designado un nuevo Vocal militar para componer la Sala de instancia.

No obstante, dicha prueba ya había sido practicada, en su integridad, en la vista celebrada el 19 de noviembre de 2013 -como bien dice el Excmo. Sr. Fiscal Togado "la prueba se practicó de nuevo en su totalidad en la segunda sesión", comportando la frase "de nuevo" que lo había sido igualmente en la primera-, y, por ende, presenciada y conocidos y apreciados o valorados sus resultados tanto por el Auditor Presidente como por la Vocal Togado -y ponente-, quienes, sin duda, hubieron de formar criterio acerca del resultado que arrojó cada uno de los medios probatorios.

Por consiguiente, y con independencia de que las declaraciones testificales y del propio acusado, así como la documental obrante en autos, dejaran, como afirma el Ministerio Fiscal, "escaso margen a la valoración o subjetiva apreciación del Tribunal, dado su carácter eminentemente objetivo, basadas en reconocimientos médicos y notificaciones de sus resultados", resulta incuestionable que dos miembros de la Sala que se constituyó el 6 de febrero de 2014 para ver y fallar las Diligencias Preparatorias núm. 21/01/2013 habían conocido el resultado de la prueba practicada en la vista celebrada el 19 de noviembre anterior, resultado que, como afirma el Ministerio Público en su cuidado escrito de oposición, deja "escaso margen a la valoración o subjetiva apreciación del Tribunal", es decir, que obliga o aboca a formar criterio sobre sus resultas dado el, al parecer, incontestable resultado en cuanto a las conclusiones a obtener del mismo, que la valoración de tal acervo probatorio -no susceptible, a juicio del propio Fiscal Togado, de apreciaciones o evaluaciones alternativas- arroja.

Pues bien, entrando en el fondo del asunto planteado, en relación con el derecho a un juez imparcial, que se enmarca o forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías o juicio justo del artículo 24.2 de la Constitución , hemos dicho, en las Sentencias del Pleno de esta Sala de 4 y 6 de julio de 2011 y en las de 14, 15, 18 y 19 de julio, 14 de septiembre y 30 de noviembre siguientes, con razonamiento extrapolable, "mutatis mutandis", al caso que nos ocupa, que "nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 1999 indica que <<en reciente sentencia de esta Sala, de 2 de octubre de 1.999 se recoge la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y se establece: "La Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sentencia reciente de 17 de abril de 1.999 , después de un examen exhaustivo de las distintas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, concluye que la asunción sucesiva de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto y se hace inevitable descender al caso concreto; no todo acto de instrucción compromete la imparcialidad del Juzgador <<sino tan solo aquellos que, por provocar una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible pueden crear en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad inhabilitándole así para conocer del juicio oral>>" ... Esta doctrina ha sido refrendada en Sentencia del Tribunal Constitucional 162/99 de 27 de Septiembre y Sentencias de 7 de abril y 15 de octubre de 1.999 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo>>, por lo que entiende que <<en el caso presente, no se ha producido quiebra alguna de la imparcialidad objetiva del Vocal Militar componente del Tribunal Sentenciador, que previamente había intervenido en el auto confirmatorio del procesamiento, ya que esta decisión, en modo alguno puede reputarse función instructora ...>>", añadiendo que "a su vez, esta Sala, en su Sentencia de 30 de noviembre de 2004 , afirma que <<la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico garantizan la independencia y la imparcialidad de Jueces y Magistrados, con carácter general y en el caso concreto sometido a su conocimiento. Conforme a los arts. 24.2 y 117.1 CE la independencia y la imparcialidad se elevan a la categoría de elementos consustanciales de todo órgano jurisdiccional. Su legitimación funcional presupone la inexistencia de causas o motivos que, bien por algún tipo de relación del Juez con el objeto del proceso o con las partes del mismo, permitan advertir la inclinación, real o probable, de ese Juez hacía una solución determinada del caso. En este sentido, el derecho al Juez imparcial se enmarca en el más amplio ámbito del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, como tiene insistentemente declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en sus Sentencias 55/1990, de 28 de marzo; 85/1992, de 8 de junio; 138/1994, de 9 de mayo; 56/1994, de 24 de febrero. De otro lado tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos ( art. 10), como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 14.1), y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.1), consagran el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente. Sobre la interpretación de dicho art. 6.1 ha tenido ocasión de pronunciarse con reiteración el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencias tales como las de fechas 01.10.1982 (asunto Piersack ); 26.10.1984 (asunto de Cubber ); 24.05.1989 (asunto Hauschildt ); 24.02.1993 (asunto Padovani ); 22.04.1994 (asunto Saraiva de Carvalho ); 20.02.1996 (asunto Lobo Machado ); 28.10.1998 (asunto Castillo Algar ); 02.03.2000 (asunto Garrido Guerrero ) y 25.07.2002 (asunto Perote Pellón). Por todas las declaraciones que al caso convienen se reproduce, parcialmente, el contenido del Fundamento nº 48 de la Sentencia "Hauschildt", según la cual "a este respecto incluso las apariencias pueden ser importantes, lo que está en juego es la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben merecer a los que acuden a ellos. Por consiguiente, cualquier Juez de quien se pueda temer legítimamente la falta de imparcialidad debe ser recusado. Lo que sí será decisivo es que los temores estén objetivamente justificados">>".

También hemos dicho, en nuestras citadas Sentencias del Pleno de 4 y 6 de julio de 2011 y en las de 14 , 15 , 18 y 19 de julio , 14 de septiembre y 30 de noviembre siguientes , siguiendo la Sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2008 , que "del expresado derecho al proceso con todas las garantías o juicio justo, proclamado en el art. 24.2 CE . y en diversos Tratados y Convenios internacionales suscritos por España ( art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales; art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), forma parte el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial en cuyos miembros no concurra ningún dato, a partir del cual puedan albergar las partes la duda fundada de que aquellos han formado criterio anticipado sobre el fondo del asunto a enjuiciar, en base al contacto previo tenido con los hechos y los elementos que puedan servir como prueba de los mismos, de los que se deduzca, situados ya en el orden penal en donde la imparcialidad juega con mayor relevancia, la participación atribuible al acusado y su culpabilidad. Existe una consolidada jurisprudencia del TEDH (Sentencias 06.12.1988, «Barberá, Mesegué y Jabardo» ; 28.10.1998, «Castillo Algar» ; 02.03.2000, «Garrido Guerrero» y 25.07.2002; «Perote Pellón», entre otras), de este Tribunal Supremo (Sala 5ª 27.06.1997; 23.11.1999; 22.03.2000; 02.02.2001; 03.06.2002 y 25.11.2002; y Sala 2ª 17.04.1999; 13.02.2001; 22.11.2001; 24.06.2003 y 03.10.2003), y doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 145/1988, de 12 de julio; 170/1993, de 27 de mayo; 98/1997, de 20 de mayo, y más recientemente 45/2006, de 13 de febrero y 156/2007, de 2 de julio), según la cual la falta de imparcialidad objetiva puede deducirse de aquel contacto previo o toma en consideración de los hechos procesales, ya consista en la realización de verdaderos actos de instrucción, en el conocimiento en otra instancia de la causa o de la confirmación del procesamiento o de las medidas cautelares adoptadas por el Juez instructor, siempre que se haya producido, o podido producir, el efecto que se trata de evitar consistente en la formación de un prejuicio o convencimiento anticipado que haga temer fundadamente al inculpado que el asunto está ya decidido, con quiebra de la confianza que, en cuanto a la ecuanimidad sobre todo, los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Conforme a dichas jurisprudencia y doctrina aquel efecto «contaminante» que inhabilita para integrar el órgano de enjuiciamiento, por pérdida de la debida imparcialidad, se extrae más claramente a partir de la realización de auténticos actos de instrucción, del conocimiento de la causa en instancia previa, del ejercicio de la función acusadora en el mismo asunto o del hecho de haber acordado el propio Tribunal el procesamiento del acusado, si bien que su valoración debe hacerse no en aplicación de formulaciones genéricas sino acudiendo al caso concreto para verificar la real implicación en el proceso del Tribunal sentenciador o de alguno de sus miembros, ponderación casuística que resulta todavía más necesaria en los casos frecuentes de confirmación en grado de apelación del Auto de procesamiento", añadiendo que "por su parte, nuestra Sentencia de 17 de febrero de 2010 señala que «tiene declarado con reiteración el Tribunal Constitucional que la imparcialidad judicial forma parte de las garantías básicas del proceso ( artículo 24.2 de la Constitución española ), "constituyendo incluso la primera de ellas" -recuerda en su sentencia nº 36/08 , citando las sentencias números 38/03, 39/04 y 156/07-, "por cuanto condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional". La dimensión más evidente de la imparcialidad judicial es la que se refiere a la ausencia de una relación del juez con las partes que puede suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas. Esta imparcialidad ha sido denominada por el Tribunal Constitucional, siguiendo un criterio clasificador distinto al utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "imparcialidad subjetiva". Y junto a ella existe la denominada "imparcialidad objetiva", que se dirige a garantizar que los jueces y tribunales que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una resolución o contacto previos con el objeto del proceso»", para concluir que, "finalmente, en su Sentencia de 12 de julio de 2010 ha sentado esta Sala que quien ha de revisar por vía de recurso en sede administrativa -más aún en sede judicial- la sanción impuesta ha de encontrarse «en una posición de imparcialidad objetiva respecto de la decisión que haya de adoptar, sin haber tomado postura o haber manifestado anticipadamente su parecer, de forma que haga sospechar fundadamente que no guardará la debida ecuanimidad sobre el asunto», añadiendo que «precisamente en la Sentencia del TEDH de 16 de septiembre de 1999, "Caso Buscemi ", se establecía que "el hecho de que el Presidente del Tribunal haya empleado públicamente expresiones a través de las cuales enjuiciaba desfavorablemente al demandante antes de presidir el órgano judicial que debía juzgar el asunto, no parece compatible con las exigencias de imparcialidad de todo tribunal, establecidas en el artículo 6.1 del Convenio" ... La ausencia de un prejuicio sobre el asunto que habrá de resolverse resulta exigible y la exteriorización de una opinión formada respecto de la culpabilidad del sancionado quiebra la objetividad requerida para pronunciarse sobre éste», así como que «en el ámbito de la imparcialidad, como recordábamos en nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2002, "la doctrina del TEDH , al interpretar el artículo 6.1 del Convenio de 4 de noviembre de 1950 , subraya que la imparcialidad se debe apreciar de una manera subjetiva, intentando determinar la convicción personal de un Juez en un caso concreto, y de una manera objetiva, que asegure que existían las garantías suficientes para excluir al respecto toda duda legítima (Ss. T.E.D.H. 9-6-98 y 28-10-98) que pueda derivarse de ciertos hechos verificables que autoricen a sospechar de esa imparcialidad", habiendo significado dicho Tribunal que "incluso las apariencias pueden revestir importancia", lo que determina que "todo juez del que pueda dudarse de su imparcialidad debe abstenerse de conocer del asunto o puede ser recusado" ( Sentencia del TEDH de 26 de octubre de 1984, Caso "De Cubber ")»".

A su vez, como indicábamos en las nombradas Sentencias del Pleno de esta Sala de 4 y 6 de julio del presente año y en las de 14, 15, 18 y 19 de julio, 14 de septiembre y 30 de noviembre siguientes, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su Sentencia de 2 de febrero de 2011 -R. 1144/2010-, tras afirmar que "el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución . Aunque la imparcialidad también venga asegurada en otro aspecto por las normas que regulan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuanto que impide la designación de jueces ad hoc", señala que "es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio respecto de la culpabilidad del acusado, bien sea derivado de su contacto con el objeto del proceso con anterioridad al juicio, o bien de su relación con las partes. El TEDH, en la sentencia del Caso Piersack c. Bélgica, de 1 de octubre de 1982 , distinguió ya entre un aspecto subjetivo que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo que se refiere a si éste ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto ... . El Tribunal Constitucional, aunque ha aceptado la distinción la ha dotado de un contenido diferente, y ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones con las partes que puedan dar lugar a un previo posicionamiento sobre la cuestión, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2)", para concluir que "en cualquier caso, no se trata de primar los deseos o preferencias del justiciable respecto a la composición personal del órgano de enjuiciamiento, ni tampoco de atender sus dudas basadas en meras apreciaciones o impresiones personales, sino que para que pueda afirmarse que un Tribunal puede no ser imparcial es preciso que las dudas sobre la imparcialidad estén objetivamente justificadas. Aunque las apariencias son importantes, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ), las dudas sobre la imparcialidad, para ser atendidas, no pueden basarse en meras impresiones sino que requieren una justificación objetiva. El Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España). La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, recordaba que <>. Como señala en la STC 60/2008 , entre otras, <STC 5/2004, de 16 de enero , FJ 2). Ahora bien, según la misma doctrina, aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4). Por ello la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas (SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5) ...>>".

En nuestras tan citadas Sentencias del Pleno de 4 y 6 de julio de 2011 y en las de 14, 15, 18 y 19 de julio, 14 de septiembre y 30 de noviembre siguientes hemos dicho que "sobre el derecho al juez imparcial que se consagra en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España mediante Instrumento de 4 de octubre de 1979 -según el cual <>- y que se proclama, asimismo, en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , adoptado por la Resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España mediante Instrumento de 27 de abril de 1977 -a cuyo tenor <<... toda="" persona="" tendr="" derecho="" a="" ser="" o="" p="" y="" con="" las="" debidas="" garant="" por="" un="" tribunal="" competente="" independiente="" e="" imparcial="" ...="">>-, preceptos, ambos, que traen causa del artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948 -que reza que <>-, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha concluido, en síntesis y a los efectos que ahora interesan, a tenor de su numerosa jurisprudencia al respecto - SSTEDH Piersack contra Bélgica, de 1 de octubre de 1982 , De Cubber contra Bélgica, de 26 de octubre de 1984 , Hauschildt contra Dinamarca, de 24 de mayo de 1989 , Huber contra Suiza, de 23 de octubre de 1990 , Saint Marie contra Francia, de 16 de diciembre de 1992 , Padovani contra Italia, de 26 de febrero de 1993 , Saraiva de Carvalho contra Portugal, de 22 de abril de 1994 , Thomann contra Suiza, de 10 de junio de 1996, Ferrantelli y Santangelo contra Italia, de 7 de agosto de 1996, Gautrin y otros contra Francia, de 20 de mayo de 1998 , Castillo Algar contra España, de 28 de octubre de 1998 , Garrido Guerrero contra España, de 2 de marzo de 2000 , Perote Pellón contra España, de 25 de julio de 2002 , Pescador Valero contra España, de 17 de junio de 2003 , Dépiets contra Francia, de 10 de febrero de 2004, Gómez de Liaño y Botella contra España, de 22 de julio de 2008 , Vera Fernández-Huidobro contra España, de 6 de enero de 2010 y Cardona Serrat contra España, de 26 de octubre de 2010 , entre otras-, que la imparcialidad del Juez o Tribunal, entendida como ausencia de idea preconcebida de culpabilidad en la persona a que se va a someter a enjuiciamiento, ha de contemplarse tanto desde una perspectiva subjetiva -la imparcialidad personal o subjetiva del Juez, es decir, el prejuicio subjetivo o lo que, en su fuero interno, piensa este del caso concernido, se presume siempre mientras no se pruebe lo contrario- como objetiva -verificando si en el concreto caso de que se trata hay garantías suficientes para excluir, desde las alegaciones efectuadas por el recusante, toda duda legítima sobre la imparcialidad del Juez-. A tal efecto, el TEDH, para el que <> -Sentencia Vera Fernández-Huidobro contra España, de 6 de enero de 2010 ( TEDH 2010/3 )-, recuerda que <> -Sentencias Hauschildt contra Dinamarca, de 24 de mayo de 1989 ( TEDH 1989, 8) y Pescador Valero contra España, de 17 de junio de 2003 (TEDH 2003, 27)-, añadiendo que <> -Sentencia Gautrin y otros contra Francia, de 20 de mayo de 1998 (TEDH 1998, 73)-, es decir, que, determinada, primeramente, la convicción personal del juez en el caso concreto, se debe, en segundo lugar, asegurar que el procedimiento ofrece garantías suficientes para excluir a este particular toda duda legítima. En el mismo sentido, afirma el TEDH que <>, añadiendo que <serie A, núm. 11, pg. 17.31), "justice must not only be done: it must also be seen to be done" ["no solamente debe hacerse justicia: sino también parecer que se hace"]. ... debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables, comenzando, en el orden penal, por los acusados (sentencia previamente citada de 1 de octubre de 1982, pgs. 14-15, ap. 30)>> - Sentencia De Cubber contra Bélgica, de 26 de octubre de 1984 (TEDH 1984, 16)-. Y sigue diciendo el TEDH que <> -Sentencia Hauschildt contra Dinamarca, de 24 de mayo de 1989 (TEDH 1989, 8)-, es decir, que el elemento determinante de la apreciación de la falta, o no, de imparcialidad objetiva consiste en saber si las aprensiones o recelos del interesado pueden pasar por objetivamente justificadas, añadiendo que para apreciar ese aspecto objetivo es preciso <> -Sentencia Pescador Valero contra España, de 17 de junio de 2003 (TEDH 2003, 27)-. Por último, tras sentar que <>, señala el TEDH que <>, añadiendo que <> -Sentencia Gómez de Liaño y Botella contra España, de 22 de julio de 2008 (TEDH 2008, 51)-".

En definitiva, como se concluye en las tan citadas Sentencias del Pleno de esta Sala de 4 y 6 de julio de 2011 y en las de 14, 15, 18 y 19 de julio, 14 de septiembre y 30 de noviembre siguientes, "teniendo en cuenta la presunción de desinterés o imparcialidad subjetiva -y las dificultades de prueba de la misma- del Juez, es la exigencia de imparcialidad objetiva de este -o ajeneidad del juzgador con el objeto del proceso y con las partes o personas que actúan en el mismo- la que proporciona una importante garantía adicional, y, en este aspecto, las apariencias tienen importancia por la confianza que los Tribunales deben inspirar a los justiciables y a la sociedad democrática en general, por lo que lo determinante es verificar si, en las circunstancias del caso de que se trate, los recelos o aprensiones del denunciante están justificados objetivamente, es decir, desde una perspectiva externa, debiendo, en consecuencia, estarse al examen individualizado de cada caso concreto para determinar si las dudas y temores suscitados acerca de la imparcialidad del juzgador pueden «considerarse como objetivamente justificados» - STEDH de 22 de julio de 2008, caso Gómez de Liaño y Botella contra España -".

Hemos afirmado, asimismo, en las tan aludidas Sentencias del Pleno de esta Sala de 4 y 6 de julio de 2011 y en las de 14, 15, 18 y 19 de julio, 14 de septiembre y 30 de noviembre siguientes, que "por su parte, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión, destacando, entre sus Sentencias más recientes al respecto, la STC núm. 26/2007, de 12 de febrero , que establece que <art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), constituyendo una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional, con una especial trascendencia en el ámbito penal. El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde una perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi. Hemos puntualizado, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el Juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto>>, añadiendo que <>. En la STC núm. 55/2007, de 12 de marzo , afirma el Juez de la Constitución que <art. 24.2 CE ), en tanto que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional, es la imparcialidad judicial, conforme a la cual, por estar en juego la confianza que los Jueces y Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, debe garantizarse a las partes que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial. A estos efectos se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él. Se ha puntualizado, no obstante, que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que lo determinante y decisivo es que las razones para dudar de la imparcialidad judicial, por un lado, queden exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos y, por otro, alcancen una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, SSTC 5/2004, de 16 de enero, F. 2 , y 240/2005, de 10 de octubre , F. 3)>>. A su vez, la STC núm. 60/2008, de 26 de mayo , dice que <STC 5/2004, de 16 de enero , F. 2)>>, añadiendo que <SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FF. 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre, F. 4). Por ello la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas (SSTC 170/1993, de 27 de mayo, F. 3; 162/1999, de 27 de septiembre, F. 5) y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas>>. Finalmente, afirma a este respecto la STC núm. 116/2008, de 13 de octubre , que <STC 145/1988, de 12 de julio, hemos incardinado el derecho fundamental al juez imparcial en el art. 24.2 CE , en cuanto reconoce el derecho a un juicio público con todas las garantías, "garantías en las que debe incluirse, aunque no se cite en forma expresa, el derecho a un juez imparcial, que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, como lo es el nuestro de acuerdo con el art. 1.1 de la Constitución " (F. 5). Ciertamente, la imparcialidad judicial es una garantía tan esencial de la función jurisdiccional que condiciona su existencia misma: "Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional", recordamos en la STC 151/2000, de 12 de junio, F. 3>>, añadiendo que <art. 24.2 CE (STC 140/2004, de 13 de septiembre F. 4)>>".

Finalmente, en esta misma línea, y como hemos puesto de relieve en nuestra tan nombrada Sentencia de 30 de noviembre de 2011, la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su Auto de 20 de junio de 2011, formulando una serie de consideraciones doctrinales con carácter previo a entrar en el estudio de las causas de recusación alegadas, afirma que "la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) recoge en su art. 219 un total de dieciséis causas por las que los Jueces y Magistrados deben abstenerse o pueden ser recusados por las partes, todas ellas movidas por la necesidad de mantener la exigencia de independencia e imparcialidad que requiere el ejercicio de la función de juzgar, no solo para que se haga[n] realidad las previsiones que sobre la materia se contienen en los arts. 117 y sgs[.] de la Constitución cuando proclama estas exigencias sino para que se convierta en auténtica realidad el derecho de todo ciudadano a una tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.2 de la Constitución , pues sólo un Juez independiente de influencias ajenas al pleito que debe resolver puede actuar con la imparcialidad que es garantía de un juicio justo. Así lo ha entendido de forma reiterada nuestro Tribunal Constitucional cuando ha señalado cómo la figura prevista en el art. 24.2 al reconocer a todos el derecho a «un juicio público.... con todas las garantías» incluye, aunque no se cite de forma expresa, el derecho a un Juez imparcial, a cuya consecución tien[d]en precisamente las causas de recusación y abstención que figuran en las leyes -así en STC 145/1988, de 12 de julio, y muchas otras posteriores-, hasta el punto de haber llegado a decir de que «sin juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional» -SSTC 151/2000, de 12 de junio y 156/2007, de 2 de julio, entre otras-. Esta garantía de imparcialidad a la que se dirigen las causas de recusación contenidas en el indicado precepto legal no solo es reconocida en el art. 24.2 de nuestra Constitución sino igualmente en el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), cuando dispone en su art. 6.1 que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial ...»; en defensa de cuyo principio se han dictado numerosos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tiene encomendada la interpretación y aplicación de dicha norma internacional", tras lo que pone de relieve que "de la lectura del art. 119 LOPJ se desprende la existencia de dos tipos de causas de recusación, unas de carácter subjetivo que atienden a la relación de los jueces y magistrados con las partes o a su interés personal directo o indirecto en el resultado del pleito, y otras que se consideran de naturaleza objetiva en cuanto que tienen que ver con la relación que el juzgador haya podido tener con el objeto propio del procedimiento. Entre las primeras se halla la señalada con el nº 10 en la LOPJ la primera de las formuladas por el recusante y con el nº 11 la segunda -«haber participado en la instrucción de la causa penal ...». Esta doble dimensión de las causas de recusación ha sido claramente interpretada tanto por el Tribunal Constitucional -entre otras en STC 156/2007, de 2 de julio- como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -entre otras en sus sentencias de 1 de octubre de 1982 (Piersack contra Bélgica ), y de 26 de octubre de 1984 (De Cubber contra Bélgica) al señalar en terminología de la primera de ellas cómo «junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial que es la que se refiere a la ausencia de una relación del Juez con las partes que puede suscitar un previo interés en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva, ...que se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso». De ellas, mientras la vertiente subjetiva exige para apreciarla llegar a la conclusión acreditada de que el Juez o Magistrado tiene esa relación o interés personal en el asunto, respecto de la objetiva se descarta de entrada cualquier interés de tal naturaleza y lo que se pretende con ella es preservar la imagen de la justicia a partir de hechos objetivos que puedan dar lugar a sospechas de imparcialidad, de forma que, como han dicho tanto el Tribunal Europeo citado como el Tribunal Constitucional español defendiendo esa imparcialidad lo que con ella «está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática», que sólo se consigue mediante la eliminación de cualquier sospecha objetiva de imparcialidad, de aquí que la sentencia De Cubber hiciera suyo un adagio inglés ya recogido en otra sentencia anterior del mismo que cita, según el cual «justice must not only be done; it must also be seen to be done», o lo que es igual (en traducción libre) que la justicia no solo debe ser dada sino que también ha de aparecer como tal, pues «se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones o prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso» ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo o 47/1998, de 2 de marzo ), y en definitiva se concreta en ver si se pueden considerar las aprensiones del interesado recusante como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 de julio de 2002 , Perote Pellón contra España ). Es por ello que, mientras respecto de las causas subjetivas se exige la prueba clara del interés personal o incluso ideológico, y no se presume nunca ( STEDH de 15 de diciembre de 2005 , Kyoruamu contra Chipre ), respecto de las objetivas basta acreditar que existen sospechas fundadas, indicios objetivos o incluso apariencias concretas de que ha existido por parte del juzgador una relación previa con el proceso que le ha podido llevar a tener una idea preconcebida del caso o un prejuicio respecto del mismo que le puede llevar a resolver de una manera preconcebida", para finalizar señalando que "la causa de recusación objetiva que más cuestiones ha planteado a nuestros tribunales es la que se relaciona con el hecho de «haber participado en la instrucción de la causa penal», lo que, como su propia denominación indica sólo afecta al orden jurisdiccional penal. Con ella lo que se intenta evitar es que el Juez que instruye un proceso penal y que por ello tiene conocimiento directo de los hechos por los que se va a enjuiciar a una persona, sea a la vez quien juzgue después en el juicio oral posterior. Su inclusión exigió en un primer momento reformas legislativas en nuestro país que exigieron la actual diversificación entre jueces de instrucción y jueces penales - STC 145/ 1998, de 12 de julio -, y posteriormente la necesidad de evitar cualquier participación del Juez sentenciador en la fase de investigación o instrucción, precisamente para evitar ese conocimiento previo de los hechos que podría llevar a que pudiera acudir al juicio con «prejuicios» derivados de aquel conocimiento. Se trata de evitar cualquier contacto previo con el thema decidendi -STC 69/2001, de 17 de marzo, o 155/2002, de 22 de julio -, «de la participación en actos de instrucción que puedan suponer un contacto con el litigio que dificulte un correcto enjuiciamiento posterior o la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad» -SSTC 162/1999, de 27 de septiembre-. Ello no significa que por principio cualquier intervención previa en la instrucción pueda ser calificada como contaminante - STEDH de 24 de mayo de 1989 (Hauschildt contra Dinamarca ), y 28 de octubre 1998 (Castillo Algar contra España) , ni que pueda concluirse la imparcialidad sobre las solas sospechas del que formula la recusación, sino que habrá de resolverse en cada caso si concurre o no la causa de imparcialidad alegada cuando concurran hechos objetivamente acreditados -SSTC 170/1993, de 27 de mayo o 162/1999, de 27 de septiembre-. Todo ello en el bien entendido que la posible apreciación de una causa de recusación objetiva no prejuzga ni contempla en modo alguno ningún interés de los recusados en que al pleito se le dé una u otra solución, ni encierra sospecha alguna de parcialidad subjetiva en la actuación de los Magistrados recusados, sino que se limita a ver si con su actuación previa puede apreciarse su conocimiento anticipado de los hechos a enjuiciar que pueda afectar a su necesaria neutralidad a la hora de decidir en el acto del juicio. Por esta misma razón, la aceptación de una causa de recusación de esta naturaleza tampoco puede calificarse como una descalificación de la actuación del Tribunal que se haya visto obligado por ley para tomar decisiones que puedan afectar a su imparcialidad, sino como una manera de evitar que dicho Tribunal, que pudo actuar conforme a derecho en la fase de instrucción, pueda intervenir en un trámite posterior en el que pueda estimarse precondicionado por su conocimiento anterior del caso".

En el presente caso, la parte que recurre denuncia haberse vulnerado el derecho fundamental al proceso con todas las garantías que establece en el artículo 24.2 de la Constitución , con fundamento en la falta de imparcialidad objetiva afectante al Tribunal de instancia. En realidad, a tenor de sus argumentos, dicha falta de imparcialidad afectaría al Auditor Presidente y la Vocal Togado -y ponente- del Tribunal sentenciador, que anteriormente formaron parte de la Sala ante la que se celebró el juicio oral por los mismos hechos, juicio oral que no llegó a finalizar por las razones que se han expresado anteriormente.

Aun cuando en el catálogo de causas de abstención y, en su caso, de recusación recogidas taxativamente en los artículos 53 de la Ley Procesal Militar y 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no se incluye la falta de imparcialidad que ahora se invoca, dice la antealudida Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2011, siguiendo la de 21 de junio de 1997, que "el art. 53.11 LPM considera causa de abstención y, en su caso, de recusación, «haber intervenido en otro concepto en el mismo procedimiento», aludiéndose con la expresión «otro concepto» a los que sean distintos del resolutorio sobre el que prioritariamente se proyectan las causas de abstención y recusación. La evidente vaguedad del mencionado precepto obliga a acudir, para su interpretación, al art. 54.12º LECr y al 219.10º LOPJ en los que se consideran causa legítima de recusación, respectivamente, «haber sido instructor de la causa» y «haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia». A la luz de estas normas, y habida cuenta de que el proceso penal militar es de instancia única, parece claro que la única causa de abstención y recusación que cabe albergar en el art. 53.11 LPM es la de haber sido instructor de la causa a cuya resolución puede ser llamado el juez suspecto. La resolución, no de la causa, sino de cualquiera de los incidentes de apelación que pueden plantearse frente a decisiones del Juez de Instrucción, no empaña la imparcialidad objetiva de las Audiencias Provinciales en el proceso penal de que conoce la jurisdicción ordinaria ni la de los Tribunales Militares en el proceso penal castrense. Esta doctrina, prácticamente constante en la Jurisprudencia, tiene su apoyo en el hecho de que, normalmente, aquellas resoluciones no van precedidas ni exigen el contacto del Tribunal que las dicta con el material de hecho necesario para la celebración del juicio oral y el pronunciamiento de la Sentencia. Concretamente, la que estima o desestima la apelación interpuesta contra el auto de procesamiento se limita a decidir si, sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni en cuya construcción ha participado aunque, mediante los oportunos testimonios, se le ofrecen datos para apreciar su solidez, existen o no indicios racionales de criminalidad contra el procesado. Sólo porque decida tal cosa, no puede afirmarse que el Tribunal haya prejuzgado ni que haya quedado seriamente condicionado su futuro juicio porque, de una parte, únicamente ha tenido a la vista -sin haber presenciado su aportación- una parte del material probatorio existente en el sumario y, de otra, la convicción que llegue finalmente a formarse -y que se plasmará en la sentencia- estará basada fundamentalmente en la prueba que ante él se celebre en las sesiones del juicio oral. Dicha doctrina, con todo, debe ser objeto de una cierta matización. Porque lo realmente transcendente para apreciar si un Tribunal conserva su imparcialidad objetiva, no obstante las decisiones que haya debido adoptar a lo largo del procedimiento penal con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones interlocutorias del Instructor, es discernir si en dichas decisiones se han manifestado o no, con claridad suficiente, prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado. Así se dice en la importante Sentencia de la Sala 2º de este Tribunal de 30-3-95 -que glosa extensamente la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 26-9- 88 en el «caso Hauschildt»- y así se deduce de numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional -entre otras muchas las 145/1988, 136/1992 y 320/1993- en que ha interpretado la categoría de «tribunal imparcial» en relación con el proceso penal. En consecuencia, lo que hemos de resolver en el caso hoy sometido a nuestra censura es, sencillamente, si existe alguna razón objetiva para sospechar que la intervención, como Ponente, del Presidente del Tribunal de instancia en el dictado del Auto desestimatorio de la apelación interpuesta contra el de procesamiento hizo nacer en él alguna suerte de prejuicios o prevenciones respecto de la culpabilidad del recurrente. Basta una atenta lectura de la ponderada y prudente fundamentación del Auto citado para concluir, sin lugar a dudas, que aquella razón no se descubre por parte alguna. El Tribunal se limitó en aquella ocasión a constatar la existencia en las actuaciones sumariales de testimonios de cargo, sin entrar a valorar su credibilidad ni a contrastarlos con los de descargo, y a afirmar la razonabilidad del proceso lógico que había llevado al Instructor a deducir la probabilidad de una conducta delictiva. Inferir de tal Auto un prejuicio en su redactor, que le hiciese incapaz de un ulterior juicio sereno y desapasionado, es algo tan desprovisto de fundamento que el motivo de impugnación en que dicha inferencia se expresa no puede encontrar en esta Sala sino el más terminante rechazo".

Por su parte, y también en relación con la circunstancia de haber formado parte anteriormente alguno o algunos de los miembros del Tribunal sentenciador de la Sala que hubiere desestimado el recurso de apelación deducido contra el Auto de procesamiento, afirma nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2011, siguiendo la de 25 de noviembre de 2002, que "procede recordar que una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, Salas 2ª y 5ª, tiene establecido, acorde con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la sospecha de falta de imparcialidad objetiva no queda justificada por el mero hecho de haberse producido sino por la circunstancia de que, a causa de su contacto con el objeto del proceso a través del conocimiento y valoración de lo instruido, pueda haber formado una convicción anticipada sobre los hechos procesales y la participación y culpabilidad de los procesados, porque si el imputado tiene motivos razonables para considerar que existe ese «prejuicio», se vería defraudada aquella confianza que a los justiciables deben inspirar los órganos judiciales de un Estado Democrático de Derecho, a la que se refiere el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En consecuencia, como dice la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2002, «es preciso determinar, caso por caso, en que ha consistido la intervención anterior en el proceso, para poder declarar si la desconfianza o sospecha que plantea la parte se encuentra objetivamente fundada, de tal manera que la duda sobre la imparcialidad del juzgador pueda estimarse razonable»".

A su vez, la Sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2004, seguida por la de 30 de noviembre de 2011, señala que "esta Sala Quinta, en una jurisprudencia ya consolidada (SS. de 18.10.97, 5.09.98, 2.10.99, 11.05.00, 2.02.01, 2.10.01 y 3.06.02) ha establecido doctrina en el mismo sentido, proyectada a las especiales características de la jurisdicción militar y recogiendo la mantenida por el Tribunal Constitucional (SSTC 145/88, 85/92, 136/92, 60/95, 142/97, entre otras), ha puesto de manifiesto, de forma acorde con la doctrina del TEDH y ponderando dentro de ésta última tanto la Sentencia del caso Castillo Algar contra España de 28.10.98 , como la del caso Garrido Guerrero (S. de 2.03.00 ), que lo que determina la posible sospecha de falta de imparcialidad objetiva no es el mero hecho de haberse adoptado por el juzgador alguna resolución en el proceso, con carácter previo a dictarse la Sentencia, sino la circunstancia de que, por su contacto con el objeto del proceso a través del conocimiento y valoración de lo instruido, el juzgador pueda haber formado una convicción anticipada sobre los hechos procesales y la participación y culpabilidad de los procesados".

Pues bien, proyectando esta doctrina al caso de autos, debemos examinar si por el hecho de haber participado en la Sala ante la que se celebró, el 19 de noviembre de 2011, el juicio oral, habiéndose practicado en el mismo la totalidad de la prueba y elevadas a definitivas sus conclusiones por las partes, se produjo o no la contaminación de quienes después, como Auditor Presidente y Vocal Togado -y ponente-, respectivamente, formaron parte del Tribunal que -tras la celebración de nueva vista el 6 de febrero siguiente, en la que volvieron a practicarse las pruebas que lo habían sido en la anterior y nuevamente elevadas a definitivas sus conclusiones por las partes- dictó la Sentencia que ahora se impugna, valorando no tanto la concurrencia de la causa 11ª del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sino si el contacto previo con el procedimiento ha supuesto para aquellos juzgadores una implicación tal que contamina objetivamente su imparcialidad o, mejor, convierte en razonable la sospecha de tal contaminación, dando lugar a una eventual infracción del derecho fundamental al Juez imparcial.

En el supuesto que nos ocupa es obvio que la vista oral que dio lugar a la Sentencia de 7 de febrero de 2014 ahora impugnada vino precedida del contacto previo de dos de los miembros del Tribunal que la dictó con el material de hecho necesario para la celebración del juicio oral llevado a cabo el día anterior y el pronunciamiento de la Sentencia. Concretamente, mediante los oportunos testimonios prestados en la vista celebrada el 19 de noviembre de 2013 y habiendo tenido a la vista -habiendo, además, presenciado su aportación- la totalidad del material probatorio existente en las Diligencias Preparatorias, no cabe duda que se les ofrecieron datos para apreciar su solidez, así como si existían, o no, indicios racionales de criminalidad contra el inculpado.

Por consecuencia, aunque no puede afirmarse que el Tribunal haya prejuzgado sí es posible entender que su futuro juicio quedó potencialmente condicionado por la convicción que, a la vista del resultado de la prueba practicada el 19 de noviembre de 2013 - la misma, y de idéntico resultado que la practicada en la vista de 6 de febrero de 2014-, hubo de llegar finalmente a formarse - aunque no se plasmara en resolución alguna-, convicción basada fundamentalmente en la prueba que ante él se celebró en la sesión del juicio oral.

De lo expuesto es razonable entender, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, es decir, teniendo en cuenta en qué ha consistido la intervención anterior en el proceso del Auditor Presidente y la Vocal Togado -y ponente- que integraron la Sala que dictó la Sentencia impugnada habían formado idea sobre el fondo del asunto, que la desconfianza o sospecha que plantea la parte acerca de su imparcialidad se encuentra objetivamente fundada, pues no es infundado sospechar que a la decisión adoptada en aquella Sentencia no se llegó por dichos Magistrados sin haber tomado previo contacto, en la vista celebrada el 19 de noviembre de 2013 , con los medios de prueba, es decir, sin efectuar valoración anticipada de las diligencias o de las pruebas existentes, extrayendo conclusiones sobre la comisión de los hechos, autoría o participación del inculpado y su culpabilidad, falta de alejamiento de la cuestión de fondo de la que resulta como consecuencia que quedó comprometida la imparcialidad de ambos Magistrados, pues antes del juicio tomaron contacto con el objeto del proceso, con el "thema decidendi" del mismo, por lo que no cabe descartar, razonablemente, que hubieran podido formar un convencimiento o juicio anticipado sobre este, con merma de su esperable y exigible imparcialidad, por lo que la desconfianza o sospecha que al respecto plantea la parte que recurre se encuentra objetivamente fundada, de tal manera que su duda o recelo sobre la imparcialidad de los juzgadores puede estimarse razonable, pues aunque la sospecha de falta de imparcialidad objetiva no queda justificada por el mero hecho de haberse producido sino por la circunstancia de que, a causa de su contacto con el objeto del proceso a través del conocimiento y valoración de lo instruido, el juzgador pueda haber formado una convicción anticipada sobre los hechos procesales y la participación y culpabilidad de los procesados, es doctrina consolidada que si el inculpado o procesado tiene, como, según hemos visto, es el caso, motivos razonables para considerar que existe ese prejuicio, se vería defraudada la confianza que a los justiciables deben inspirar los órganos judiciales de un Estado democrático de Derecho como es el nuestro.

De todo ello, y dado que lo que determina la posible sospecha de falta de imparcialidad objetiva no es el mero hecho de haberse adoptado por el juzgador alguna resolución en el proceso, con carácter previo a dictarse la Sentencia, sino la circunstancia de que, por su contacto con el objeto del proceso -a través, en el caso, del conocimiento y valoración de lo instruido y de la prueba que ante el Auditor Presidente y la Vocal Togado se practicó en la vista oral de 19 de noviembre de 2013-, el juzgador pueda haber formado una convicción anticipada sobre los hechos procesales y la participación y culpabilidad del procesado o inculpado, resulta que en el supuesto de autos no puede sino concluirse, a la vista de las circunstancias que en el mismo concurren, que existe fundamento para considerar como legítima la duda o recelo de la parte que recurre acerca de la imparcialidad del Auditor Presidente y de la Vocal Togado -y ponente- que formaron parte de la Sala que dictó la Sentencia ahora impugnada, lo que conduce, sin necesidad de entrar en el examen de los restantes motivos de casación, a estimar el presente motivo, y, por ende, el Recurso, y a acordar la nulidad de la Sentencia de instancia, lo que comporta la realización de un nuevo enjuiciamiento, que correrá a cargo del mismo Tribunal integrado por miembros distintos de los que dictaron la Sentencia que se anula.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

En la presente Sentencia se efectúan una serie de consideraciones sobre el derecho al Juez imparcial, integrado en el más amplio derecho al proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 de CE . Se citan y reproducen ampliamente declaraciones genéricas sobre la materia, que comparto porque forman parte de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de nuestro Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, tanto de la Sala 2ª como de esta Sala de lo Militar. De acuerdo, por tanto, en que dicho derecho fundamental forma parte de la esencia misma de la función jurisdiccional a cargo de Jueces y Tribunales imparciales, en la doble dimensión subjetiva y objetiva, que definitivamente se concretan en la ausencia de relaciones personales con quienes sean parte en el proceso, o implicaciones con lo que constituya el objeto del mismo habiendo tomado decisiones previas al enjuiciamiento del caso de las que se extraiga la convicción fundada de que el órgano judicial ya habría anticipado su criterio prejuzgando en cuanto al fondo.

En lo que se refiere a la imparcialidad objetiva en cuestión, considero relevante la constancia del previo posicionamiento de dicho órgano sobre lo que constituya el objeto del proceso, que permita sostener la existencia de anticipado criterio en orden a su decisión, con quiebra de la credibilidad que a los ciudadanos justiciables ha de merecer la Administración de Justicia propia de un sistema que se erige, entre otros, sobre el valor Justicia ( art. 1.1 CE ), en cuya base se asienta la confianza de los ciudadanos en cuanto a la imparcialidad de Jueces y Tribunales. Dicho de otro modo, no creo que pueda hablarse de contaminación a los efectos de que se trata cuando el órgano judicial no ha emitido una decisión previa al enjuiciamiento o, cuando menos, se tenga constancia de su posicionamiento, convicción o toma de postura al respecto, que entiendo es la situación que autoriza a cuestionar objetiva y razonablemente la pérdida de la necesaria imparcialidad.

Además de su cuestionamiento en dichos términos de objetividad y razonabilidad, es preciso que la duda esté legalmente soportada en alguna de las causas legalmente previstas como de abstención / recusación, de enumeración tasada y de interpretación estricta porque, de otro lado, también está en juego el derecho fundamental al Juez ordinario que es el legalmente predeterminado, sin que baste para apartar al Juez del caso las meras sospechas, recelos o prevenciones de las partes.

Hechas las anteriores consideraciones, que también forman parte de la jurisprudencia, lo primero que debo resaltar es que la causa de recusación esgrimida por la parte ahora recurrente venía referida a la implicación del Tribunal de instancia en la instrucción del procedimiento, con motivo de la información suplementaria determinante de la suspensión de la primera vista. Así se recoge en el Acta del juicio oral y fue desestimada en la Sentencia recurrida. En el anuncio de la Casación se invoca vulneración de derecho fundamental sin más precisiones y es, finalmente, en el escrito de interposición cuando se suscita (motivo primero) que la pérdida de la imparcialidad se debió, entre otras razones que se descartan en nuestra Sentencia, en que dos de los miembros del Tribunal sentenciador formaron parte del que actuó en la primera vista suspendida, quedando contaminados por la práctica ante ellos de las mismas pruebas luego realizadas en el enjuiciamiento, dato a partir del cual la parte considera que para la celebración de la nueva vista debió formarse Tribunal con distinta composición. En consecuencia, la parte recurrente omite la cita de cualquier causa de recusación de entre las contenidas en la Ley Procesal Militar ( art. 53) o en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 219), limitándose a formular la queja casacional con invocación directa del Art. 24 CE , en cuanto a la vulneración del derecho fundamental de que se trata, sin fundamentar más allá de sus recelos y aprensiones la pérdida de imparcialidad del Tribunal, sin apoyo en cualquier decisión, posicionamiento o criterio que el mismo hubiera llegado a adoptar que sostenga la afirmación de que había prejuzgado el fondo del asunto.

No hay constancia en esta Sala de precedentes sobre un caso igual al que ahora se ha conocido, esto es, si la repetición de la vista suspendida por tiempo superior a 30 días según lo dispuesto en el art. 396 de la Ley Procesal Militar , lleva consigo la renovación del Tribunal. Este precepto no lo prevé ni lo está en los correspondientes artículos de la LECrim. ( arts. 748 , 749 , 788.1 y 802.2). Sin embargo el Art. 749 de esta Ley , en su último apartado, prescribe que en estos casos sea el Secretario Judicial quien señale la fecha para el nuevo juicio cuando desaparezca la causa que dio lugar a la suspensión. La interpretación lógica de este precepto conduce a pensar que el señalamiento a efectuar por el Secretario Judicial se conecta y circunscribe al ámbito de sus competencias dentro de la Sala o Tribunal de su destino, y respecto de los miembros que lo integran.

En mi opinión, tratándose de un nuevo enjuiciamiento -en realidad el único- este acto puede llevarse a cabo por el mismo Tribunal de la vista suspendida o por otro de distinta composición, pero en la medida en que el primer Tribunal no llegara a dictar ninguna decisión que autorizara a dudar sobre su convicción sobre el fondo del asunto, no encuentro razones para el apartamiento del caso, porque ninguna sospecha objetiva y razonable permite dudar de su imparcialidad. Justificar su pérdida en el mero hecho de haber presenciado la prueba luego repetida, sin que mediara ningún acto de valoración de su resultado porque, obviamente, la suspensión lo impedía, equivale a sostener que siempre y en todo caso, en que hubiera práctica de prueba procede el reemplazo de los miembros del Tribunal, que es la consecuencia a que se llega aplicando la doctrina que se contiene en la Sentencia de que discrepo, en la que se presume la contaminación del Tribunal por el simple contacto con los hechos derivado de haberse practicado prueba en la vista anterior, alcanzando este resultado la Sala a través de hipótesis (vid. FD 16º) construidas en base a las sospechas, recelos, prevenciones y aprensiones que transmite la parte recurrente, carentes del menor fundamento real y huérfanas de la correspondiente cobertura legal.

Reiterando el respeto que merece el parecer mayoritario de la Sala, creo que debió seguirse el precedente establecido por la Sala 2ª de este Tribunal Supremo, en un caso análogo al presente resuelto por la Sentencia 590/2003, de 22 de abril de 2004 , en que también se repitió el juicio de la misma causa suspendida por jubilación del Presidente del Tribunal, pero manteniéndose a los otros dos Magistrados. En dicha Sentencia se declaró que "la suspensión del juicio por causa justificada, sin haber llegado a dictar Sentencia, con la consiguiente repetición de lo actuado en los casos en que se hace necesario, no determina en absoluto la pérdida de la imparcialidad de los Magistrados actuantes" (FD 35º).

En consecuencia con la opinión que mantengo de no haberse producido quiebra de la imparcialidad objetiva debida, tanto del Presidente del Tribunal como del Vocal jurídico que formaron parte del órgano del enjuiciamiento, el motivo debió desestimarse por falta de fundamento y proceder la Sala al examen del resto del Recurso.

Fecha: 30.06.2014

Fdo. Angel Calderon Cerezo

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:10/07/2014

VOTO PARTICULAR DISCREPANTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Javier Juliani Hernan, A LA SENTENCIA DEL PLENO DE LA SALA DE FECHA 27 DE JUNIO DE 2014 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION Nº 101/25/2014.

Formulo el presente voto particular por no compartir la decisión de la mayoría de la Sala al declarar la nulidad de la sentencia recurrida basándose -como se deja dicho al terminar la argumentación en el último párrafo del fundamento de derecho decimoséptimo- en "la circunstancia de que, por su contacto con el objeto del proceso -a través, en el caso, del conocimiento y valoración de lo instruido y de la prueba que ante el Auditor Presidente y la Vocal Togado se practicó en la vista oral de 19 de noviembre de 2013-, el Juzgador puede haber formado una convicción anticipada sobre los hechos procesales y la participación y culpabilidad del procesado inculpado", y concluyéndose "que existe fundamento para considerar como legítima la duda o recelo de la parte que recurre acerca de la imparcialidad del Auditor Presidente y de la Vocal Togado - y Ponente-que formaron parte de la Sala que dictó la Sentencia ahora impugnada".

Anteriormente, en el mismo fundamento jurídico, aunque se significa que "no puede afirmarse que el Tribunal haya prejuzgado", se sostiene que "sí es posible entender que su futuro juicio quedó potencialmente condicionado por la convicción que, a la vista del resultado de la prueba practicada el 19 de noviembre de 2013 -la misma, y de idéntico resultado que la practicada en la vista de 6 de febrero de 2014-, hubo de llegar finalmente a formarse, -aunque no se plasmara en resolución alguna-, convicción basada fundamentalmente en la prueba que ante él se celebró en la sesión del juicio oral".

En definitiva, se acoge la "desconfianza o sospecha" que plantea la parte acerca de la imparcialidad de los miembros del Tribunal cuya recusación se pretende, porque "no es infundado que a la decisión adoptada en aquella sentencia no se llegó por dichos Magistrados sin haber tomado previo contacto, en la vista celebrada el 19 de noviembre de 2013 , con los medios de prueba, es decir, sin efectuar valoración anticipada de las diligencias o de las pruebas existentes, extrayendo conclusiones sobre la comisión de los hechos, autoría o participación del inculpado y su culpabilidad, con falta de alejamiento de la cuestión de fondo de la que resulta como consecuencia que quedó comprometida la imparcialidad de ambos magistrados, pues antes del juicio tomaron contacto con el objeto del proceso, con el 'thema decidendi', por lo que no cabe descartar razonablemente que hubieran podido formar un conocimiento o juicio anticipado sobre éste, con merma de su esperable y exigible imparcialidad".

Pues bien, ante tales razonamientos conviene en primer término precisar cual ha sido la postura de la parte sobre la recusación por ella planteada. Así, según se desprende del acta de celebración del juicio oral celebrado el 6 de febrero de 2014, al inicio de éste, el letrado de la defensa, señalando que no se le había dado conocimiento de la composición del Tribunal, se limitó a manifestar "que la instrucción complementaria que se ha hecho puede haber una [im]parcialidad del Tribunal; que por tanto concurren causas de abstención y recusación por haber intervenido el Tribunal en la instrucción del procedimiento; que esa instancia de prueba compromete a la imparcialidad objetiva del Tribunal, por lo que solicita se resuelva previamente sobre esta cuestión".

Tal cuestión previa planteada por la defensa fue resuelta por el Tribunal de instancia, señalándose en la Sentencia que la falta de "imparcialidad objetiva de los miembros del Tribunal que constituyen la presente Sala por haber intervenido éstos en la instrucción del procedimiento, no debe ser tenida en cuenta toda vez que, suspendida la vista oral de fecha 19 de noviembre de 2013, las diligencias realizadas son de carácter documental y su único alcance es el de confirmar datos de los contenidos en documentos ya obrantes, previamente, en el procedimiento, sin que la misma aportase nada nuevo a lo ya actuado, por lo que los miembros de este Tribunal no han participado en instrucción alguna, ni tenido contacto con elementos distintos de los que ya existían al suspenderse la vista oral. Por otra parte, de no haber trascurrido más de treinta días desde la suspensión de la citada vista oral, los miembros que forman la Sala serían los mismos que en la anterior".

Posteriormente al formalizar el recurso de casación e invocar la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial, el recurrente alega haberse producido tal vulneración "al disponerse la continuación de la vista transcurridos más de 30 días de la primera, y con los mismos Magistrados que formaron Sala en aquélla, salvo el vocal militar que fue otro", afirmando tan solo a continuación, respecto de lo que aquí importa, que el Tribunal perdió su imparcialidad objetiva "por haber oído a los testigos que, en la segunda sesión, ya sabían lo que se les preguntaría", situación ésta última que también obviamente se hubiera producido en el caso de que los miembros del Tribunal hubieran sido otros distintos de los que celebraron el primer juicio.

Pero es que entendemos que la imparcialidad del Tribunal no ha quedado comprometida en el presente caso por el hecho de que dos miembros del Tribunal hubieran presenciado la práctica de la prueba en la vista anterior, sin que sea suficiente basarse en meras sospechas de que "han podido quedar convencidos" de la realidad de los hechos y de la culpabilidad del acusado.

Resulta evidente que la práctica de cualquier prueba deja alguna impresión en la mente del juzgador, pero hemos de recordar que también resulta obvio que éste no valora el conjunto de la prueba y forma criterio hasta que se declara concluso el juicio, por lo que no cabe intuir un convencimiento anticipado -ni siquiera provisional- de todo lo percibido por un órgano judicial, hasta que sus miembros dan por terminado el juicio y se reúnen a deliberar expresando entonces su opinión sobre lo sucedido.

En este caso, resulta claro que, al haberse suspendido el primer juicio, ni el Auditor Presidente ni la Vocal ponente llegaron a valorar el conjunto de la prueba practicada, sin obviamente exteriorizar criterio alguno sobre la apreciación y verosimilitud de las declaraciones efectuadas y la restante prueba practicada, pues ni había finalizado el juicio ni se había iniciado la obligada deliberación del Tribunal sobre la valoración de todas y cada una de las pruebas. Y , si acaso, sólo si se constatara que se había producido tal valoración colegiada sobre el conjunto de la prueba practicada dentro del ámbito de la deliberación, podría plantearse que el Tribunal habría comenzado a formar criterio sobre la existencia de los hechos y la participación en los mismos del acusado, por haber podido entrar a considerar el sentido de su decisión, aunque su convencimiento sobre lo ocurrido quedaría definitivamente establecido al votar el fallo.

En cualquier caso, hemos de apuntar además, que con anterioridad al contacto que puedan tener los jueces en la vista oral con los testigos y demás prueba en ella practicada, los tribunales tienen ocasión de conocer la prueba habida en la instrucción de las causas, sin que ello pueda comprometer su imparcialidad. Tales pruebas y las practicadas en el juicio oral son percibidas por los miembros del Tribunal desde una posición de neutralidad en la que se limitan a escuchar -por lo que se refiere particularmente a los testigos- las respuestas que han ofrecido al instructor y a las partes con plena garantía de contradicción. En el presente caso se constata en el acta de la vista oral celebrada el 19 de noviembre de 2013, que ninguno de los vocales formuló pregunta alguna a los testigos; lo que no sucedió en la segunda vista en la que el Vocal militar sí efectuó preguntas, según se recoge en el acta de la misma.

Porque, como también se desprende de la amplia jurisprudencia que compartimos y repetidamente se cita en la Sentencia de la que discrepamos, las dudas sobre la imparcialidad, para ser atendidas no pueden basarse en meras impresiones, sino que requieren una justificación objetiva, porque siempre resulta imprescindible que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, determinando caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que se permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas porque como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 60/2008, de 26 de mayo "aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FF. 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre, F. 4). Por ello la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo, F. 3; 162/1999, de 27 de septiembre, F. 5)".

Pero es que, además, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto particularmente similar al que aquí nos ocupa, pues se trataba de la recusación planteada por las partes alegando la pérdida de la imparcialidad objetiva derivada de haber participado dos magistrados en la resolución de las cuestiones previas y presenciado gran parte de la prueba durante la primera fase de la celebración del juicio, que posteriormente hubo de suspenderse con repetición de lo actuado por jubilación del Presidente del Tribunal.

Pues bien, en lo que aquí nos atañe, se pretendía la recusación de dichos miembros del Tribunal de instancia "por haberse formado un juicio sobre los hechos a través de las pruebas practicadas durante la primera celebración del juicio hasta el momento de su suspensión", concluyéndose en Sentencia 590/2003, de 22 de abril de 2004 , fundamentos de derecho 35 y 39 a 46, lo siguiente:

"....En segundo lugar, la suspensión del juicio sin haber llegado a dictar sentencia, no predetermina resultado ni prejuicio alguno, La Ley prevé, como normal general, que en caso de suspensión, por cualquier causa, el juicio continué por el mismo Tribunal, incluso cuando sea necesario declarar sin efecto parte del juicio celebrado, por haberse prolongado excesivamente la suspensión, o por otras causas ( art 749de la LECrim y concordantes). Esta Sala, en aquellos casos en que se anula una sentencia ya citada, y se establece la celebración de un nuevo juicio, para valorar una prueba por ejemplo, suele imponer el cambio de Tribunal para garantizar la imparcialidad de todos sus miembros. Pero se trata de supuestos en que, por haberse dictado ya sentencia se ha producido un pronunciamiento valorativo que predetermina una decisión, y que puede afectar a la imparcialidad en la valoración de las nuevas pruebas a practicar en el nuevo juicio. Esta circunstancia no concurre cuando se trata de una mera suspensión, durante el curso del juicio, que se reanuda, con o sin reproducción de lo actuado pero en todo caso sin que se hubiese producido ningún pronunciamiento.

En estos casos no concurre duda alguna de imparcialidad, pues los Magistrados no han resuelto todavía sobre el pleito o causa, ni en la misma ni en otra instancia diferente, sencillamente no han resuelto.

En definitiva,[.....] la suspensión del juicio sin resolución final, tampoco contamina al Tribunal para repetir la parte del juicio que se haya dejado sin efecto, porque en estos casos no se ha resuelto previamente la causa, ni en otra ni en la misma instancia ."

Por lo que , en definitiva, y en razón de lo expuesto, considero que no existe fundamento suficiente para entender en el presente caso que el Auditor Presidente y el Vocal ponente hubieran perdido la imparcialidad objetiva para formar parte del Tribunal que enjuició los hechos por haber presenciado la prueba practicada en la anterior vista oral celebrada el 19 de noviembre de 2013 y que fue suspendida, sin que tampoco concurra la apariencia de que pudieran no ser imparciales en la celebración de la vista de 6 de febrero de 2014, por lo que el motivo debió de ser desestimado, entrando la Sala a conocer del resto del recurso.