STS, 9 de Julio de 2014
| Ponente | NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN |
| ECLI | ES:TS:2014:3029 |
| Número de Recurso | 2748/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación núm. 2748/2013, interpuesto por doña Sabina , representada por la procuradora doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2013 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recaída en el recurso núm 1043/2012 ).
Se ha personado, como recurrida la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.
La sentencia recurrida tiene una parte dispositiva cuyo tenor literal es el siguiente:
" FALLAMOS :
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.ª Sabina contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, que confirmamos por ser ajustadas a Derecho; sin imposición de costas".
Contra dicha sentencia anunció recurso de casación doña Sabina , y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Por escrito presentado el 2 de octubre de 2013, la procuradora doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala:
"(...) seguir el procedimiento por sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que, se estime este recurso, case y anule la sentencia recurrida y en su lugar dicte una nueva sentencia por la que se reconozca el derecho a que se le tenga por superado en el proceso selectivo convocado por Orden del Ministerio de Justicia de fecha de 21 de julio de 2011, obligando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, todo ello con imposición de las costas causadas en este recurso".
Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, recibidas, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.
Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado el 12 de febrero de 2014 en el que interesó a la Sala que;
"(...) declare la inadmisibilidad (...) y subsidiariamente la desestimación, con expresa imposición de costas a la recurrente".
Mediante providencia de 12 de marzo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 25 de junio de 2014.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
La recurrente en la actual casación , doña Sabina , participó, en el territorio de Cantabria, en el proceso selectivo convocado por la Orden JUS/2369/2011, de 21 de julio, para el ingreso por el sistema general de acceso libre al Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia.
La fase de oposición de ese proceso selectivo se componía de dos ejercicios, y el primero consistía en contestar a un cuestionario-test formado por cien preguntas, cada una con cuatro respuestas de las que solamente una era correcta. Las bases preveían la asignación de 1 punto por cada respuesta correcta, la detracción de 0,25 puntos por cada error y que no fueran puntuadas las que no se contestaran. Disponían, también, que la calificación se hiciera de 0 a 100 puntos y facultaban al tribunal calificador para que, atendiendo al número y al nivel de conocimientos de los aspirantes presentados, fijara una puntuación mínima para superar la prueba en cada ámbito territorial, la cual no podría ser inferior a 50 puntos.
Tras la celebración de esta prueba el 26 de febrero de 2012, el tribunal calificador único, por acuerdo del 6 de marzo siguiente, anuló una pregunta del cuestionario-test por haberse advertido un error que ocasionaba que ninguna de las respuestas fuese correcta, y dispuso que la calificación máxima del ejercicio fuese de 99 puntos; y por acuerdo de 14 de marzo de 2012 estableció que la puntuación mínima para superar el primer ejercicio era de 70 puntos en lo que respecta a la recurrente (la fijada para Cantabria); y de 80,25 para superar el segundo.
Doña Sabina obtuvo 69,75 puntos en el primer ejercicio y, como consecuencia de ello, fue declarada no apta en el mismo y no le fue valorado el segundo ejercicio.
Planteó impugnaciones en la vía administrativa contra su exclusión de los aspirantes que habían superado el primer ejercicio y en interés de que se reconociese el derecho a tener por superado el proceso selectivo. Así lo hizo primero ante el tribunal calificador, que rechazó sus pretensiones el 19 de abril de 2012, y luego mediante recurso de alzada que le fue desestimado por resolución de 15 de junio siguiente.
El proceso de instancia lo inició doña Sabina mediante un recurso contencioso administrativo dirigido contra la actuación administrativa que acaba de mencionarse, y en su demanda reiteró sus pretensiones sobre la nulidad de su exclusión en la relación de aprobados del primer ejercicio y el reconocimiento del derecho a que se le tuviera por superado el proceso selectivo.
Lo principalmente alegado y argumentado con esa finalidad fue que la calificación debió hacerse sobre la escala de 0 a 100 puntos a partir de las 99 preguntas válidas y que, de haberse procedido de ese modo, le habrían correspondido 70,45 puntos y habría superado el mínimo. Como también adujo que en el segundo ejercicio habría obtenido 87,65 puntos y esto le habría llevado a una puntuación total de 158,20 y a la superación de la fase de oposición con el número 12.
La sentencia aquí recurrida desestimó su recurso contencioso-administrativo y su argumento principal fue el siguiente:
"La doctrina jurisprudencial ha desarrollado el principio de la "discrecionalidad técnica" de la Administración, como característica de los juicios valorativos de las Tribunales Calificadores. Quiere ello decir que los órganos selectivos de la Administración disponen de un margen (dentro de las leyes) de actuación en aspectos técnicos que les son propios, que quedan fuera del control judicial.
Es lugar común de la jurisprudencia más reciente en esta materia que la discrecionalidad técnica no es un obstáculo para el juicio de revisión de los Tribunales de Justicia, por mor de la aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial, que ha de ser efectiva, y a las potestades de control de la legalidad de la actuación administrativa, así como del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, que el artículo 106.1 de la Constitución EDL 1978/3879 atribuye a los Tribunales, en relación con el artículo 103.1 del mismo texto constitucional.
Es también lugar común distinguir, a los efectos de la posibilidad de los Tribunales de Justicia de penetrar en la decisión administrativa, entre el núcleo material de la decisión técnica y sus aledaños.
En fin, las sentencias de los tribunales establecen que el Tribunal de Justicia siempre puede juzgar la decisión administrativa si resulta manifiesta la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error.
Pero en el caso presente, entendemos que esa discrecionalidad ha sido ejercida dentro de límites razonables, de buena fe y forma igualitaria para todos los aspirantes, y que no contradice lo establecido por la ley del proceso selectivo, que está constituida por sus bases. El Tribunal mantuvo lo que indirectamente indicaban las bases: reconocer a los aspirantes 1 punto por pregunta acertada. No se puede hablar, por lo tanto de incumplimiento de las bases, ya que lo que hizo el Tribunal Calificador fue adaptar lo expresado en ellas (puntuación máxima de 100 puntos, sobre 100 preguntas) a la situación creada por el descubrimiento de preguntas que debían de ser anuladas.
Este es el criterio seguido en los últimos años por esta Sección en numerosas sentencias, como la reciente de 12 de marzo de 2013 , dictada en el procedimiento 1033/2012".
El actual recurso de casación, interpuesto también por doña Sabina , invoca en su apoyo un único motivo, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción (LJCA ).
Imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 70 del mismo texto legal , por no haber ejercido debidamente el control jurisdiccional que es posible en las actuaciones encuadrables en la llamada "discrecionalidad técnica" , y que está referido a constatar si tales actuaciones han respetado, entre otros límites, los que representan la necesidad de respetar las bases de la convocatoria y la interdicción de arbitrariedad; y cita la jurisprudencia constitucional que ha declarado que la discrecionalidad técnica tolera desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución .
Para desarrollar esa idea inicial de que la Sala "a quo" no ha ejercido debidamente el control jurisdiccional que es posible en relación con la discrecionalidad técnica, se aduce principalmente que el Tribunal Calificador no se ajustó a las exigencias de la convocatoria, que imponían, como norma esencial, que las calificaciones se hiciesen de 0 a 100 puntos y no de 0 a 99 (como se hizo a raíz de anularse una pregunta).
Y se sostiene, así mismo, que esa manera de proceder pone de manifiesto una clara modificación de las bases de la convocatoria y del espíritu de las mismas.
En apoyo de su tesis invoca las sentencias de esta Sala Tercera y Sección Séptima del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013 (casación 6299/2010 ), 26 de junio de 2006 (casación 5770/2000 ), 30 de diciembre de 2005 (casación 1691/2000 ) y 18 de mayo de 2007 (casación 4793/2000 ).
El Abogado del Estado alega, en primer lugar, que el recurso es inadmisible, principalmente por invocar el artículo 70 de la LJCA , que carece de sustantividad propia para fundamental una infracción por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA .
En segundo lugar, esgrime que en todo caso no hay infracción jurídica en la sentencia recurrida al ser correcto lo que en ella se razona; y lo que se dice principalmente a este respecto es que la solución aplicada por el Tribunal Calificador, confirmada por la Sala territorial de Madrid, respondió a la necesidad de dar respuesta a una situación no inicialmente prevista, fue igualitaria y no discriminatoria y debe quedar enmarcada en el margen de apreciación que resulta inherente a la discrecionalidad técnica.
Lo suscitado en el actual recurso de casación coincide en lo sustancial con lo que fue planteado en el recurso de casación núm. 1167/2013, decidido por la reciente sentencia de 21 de abril de 2014 de esta misma Sala y Sección.
Razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica ( artículos 9.3 y 14 CE ), imponen, como seguidamente se hará, reiterar aquí los mismos razonamientos y decisión contenidos en ese anterior fallo que acaba de mencionarse.
El motivo de casación no está incurso en causa de inadmisibilidad. No es ciertamente un modelo, pero no hay duda de que contiene la suficiente crítica a la sentencia de instancia como para tener por cumplida la exigencia mínima que en este aspecto reclama la naturaleza del recurso de casación a la que se refiere la Abogada del Estado. Y le imputa, en efecto, varias infracciones normativas y de jurisprudencia, que derivarían del hecho de no haber ejercido debidamente el control jurisdiccional sobre el respeto de los límites que son obligados en los actos de discrecionalidad técnica y, más particularmente, el que representa la necesidad de que las bases aplicables a la convocatoria sean respetadas.
Debe, pues, entrarse en el examen de las infracciones denunciadas en el motivo de casación, y ya debe adelantarse que son fundadas porque asiste razón al recurso en que la Sala de instancia no ha ejercido debidamente el control jurisdiccional sobre el respeto de los límites que son obligados en los actos de discrecionalidad técnica.
Efectivamente el criterio de puntuación que fue aplicado a la recurrente no puede ser considerado conforme con las bases de la convocatoria, porque en ellas se contempla una calificación entre 0 y 100 puntos y la llevada a cabo se hizo entre 0 y 99, sin cumplir la exigencia que imponía la convocatoria, una vez anulada la pregunta, de transformar la puntuación total correspondiente a esas 99 preguntas válidas en 100 y proceder en consecuencia.
Frente a lo afirmado por la sentencia de instancia, no es igual seguir una u otra solución porque conducen a resultados distintos. No se está ante opciones o alternativas indiferentes. Tal indiferencia no existe desde el momento en que siguiendo el proceder defendido por la recurrente superaría la primera prueba del primer ejercicio, mientras que con el que se eligió ha quedado eliminada.
De los casos contemplados en las sentencias invocadas por el recurso de casación sólamente el de la sentencia de 18 de mayo de 2007 (casación 4793/2000 ) presentar elementos en común con el que aquí se está enjuiciando.
Así, en esa anterior sentencia de 2007, frente al fallo de la Sala de Sevilla que, tras anular seis preguntas de una prueba semejante a la de autos, anuló también la totalidad del proceso selectivo y ordenó su repetición desde el primer ejercicio, dicha sentencia, aplicando el principio de conservación de los actos, considerando que con las 74 preguntas válidas de las 80 formuladas se podía cumplir la finalidad de la convocatoria, dispuso que se hiciera una nueva calificación del primer ejercicio "tomando sólo en consideración para ello las 74 preguntas que conservan su validez, y ajustando las reglas de puntuación establecidas en la convocatoria a ese número de preguntas para que la valoración total de dicho primer ejercicio pueda abarcar el tramo de 0 a 10 puntos que igualmente establece la convocatoria".
El mismo criterio seguido entonces ha de observarse ahora, ya que se da la suficiente identidad entre uno y otro caso y, en especial, se trata de hacer valer, ahora, como se hizo entonces, el principio de que las bases de la convocatoria han de regir el proceso selectivo en el aspecto controvertido: la escala en la que se ha de calificar el ejercicio. En este extremo, el caso afrontado en 2007 es coincidente con el que nos ocupa. No existen diferencias suficientes para eludir ahora el criterio entonces observado. Al fin y al cabo, se trata de hacer valer el sistema de calificación previsto en las bases. O sea, entre 0 y 100 puntos o entre 0 y 10 a partir de un número de preguntas que no es ya el previsto, sino uno inferior a consecuencia de la anulación de algunas de esas preguntas (99 ahora, 74 entonces).
En consecuencia, el motivo debe prosperar, y esto comporta la anulación de la sentencia y, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , el enjuiciamiento y decisión por este Tribunal Supremo de la controversia en los términos en que está planteado el debate.
Ese enjuiciamiento que aquí ha de efectuarse únicamente conduce a la estimación parcial de la demanda, en el sentido de reconocer a la recurrente el derecho a que se le tenga por superado el primer ejercicio y a que el Tribunal Calificador le valore y califique el segundo ejercicio (lo que no hizo por el carácter eliminatorio del primero).
Lo anterior es resultado de lo que antes se ha dicho sobre cual debe ser el sistema de calificación, que comporta tener presentes las siguientes premisas: (i) el tribunal calificador único debió tomar en consideración las 99 preguntas válidas y, ajustando las reglas de puntuación establecidas en la convocatoria a ese número, calificar la prueba en la escala de 0 a 100; (ii) la Administración no ha discutido en la instancia, ni en esta fase de casación, el cálculo hecho por la Sra. Sabina por el que, aplicando ese criterio, obtiene una puntuación de 70,45; (iii) ni, tampoco, que, de ese modo, su puntuación superaba el mínimo fijado por el tribunal calificador único para el ámbito en el que concurrió: 70 puntos.
Y es resultado también de que no corresponde a esta Sala calificar directamente el segundo ejercicio, ni tampoco hay elementos suficientes en las actuaciones que permitan hacerlo.
En consecuencia, la estimación parcial que resulta procedente comprende la anulación de los actos recurridos a los únicos efectos de reconocer a la recurrente del derecho a que se le tenga por superada la primera prueba del primer ejercicio de la fase de oposición y se le califique el segundo ejercicio; y, caso de superar todas las fases del proceso selectivo, y de que su puntuación iguale o supere la del último aspirante que obtuvo plaza, el derecho a ser nombrada funcionaria con efectos desde el mismo momento en que se produjeron para quienes lo fueron en su momento.
A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
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- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Sabina contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2013 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (recaída en el recurso núm 1043/2012 ), que anulamos.
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- Estimar en parte el recurso el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia y anular la actuación administrativa impugnada, por no ser conforme a Derecho, a estos exclusivos efectos:
Reconocer a la recurrente el derecho a que se le tenga por superada la primera prueba del primer ejercicio de la fase de oposición y se le califique el segundo ejercicio; y, caso de superar todas las fases del proceso selectivo, y de que su puntuación iguale o supere la del último aspirante que obtuvo plaza, el derecho a ser nombrada funcionaria con efectos desde el mismo momento en que se produjeron para quienes lo fueron en su momento.
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- No hacer imposición de costas en la instancia, y disponer que cada parte abone con las suyas en las que corresponden al recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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