STS, 24 de Junio de 2014

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Con rechazo de las causas de inadmisibilidad de falta de legitimación propuesta y declarando improcedente la presencia en el proceso de la organización sindical USO, como codemandada, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña África Valenzuela Pérez, en nombre y representación de la FEDERACIÓN ANDALUZA DE CENTROS DE ENSEÑANZA PRIVADA (C.E.C.E. ANDALUCÍA) contra el Decreto de la Junta de Andalucía núm. 72/2.003, de 18 de marzo, sobre Medidas de Impulso de la Sociedad del Conocimiento en Andalucía, dictado por la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía y firmado por el Sr. Presidente de la Junta de Andalucía, así como contra la Orden de desarrollo de 26 de marzo de 2.003 por la que se convoca la Primera Edición del Concurso de Proyectos para la creación de Empresas Virtuales en Andalucía, dictada por la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía y contra la Orden de 26 de marzo de 2.003, por la que se convocan estancias en otros países de la Unión Europea para el alumnado que cursa enseñanzas de Formación Profesional Específica en los Centros Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para la realización del módulo de Formación en Centros de Trabajo, dictadas por la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, declarando nulos por no ser conformes a derecho y atentatorios del principio de igualdad al derecho de educación los artículos 4 , 5 , 6 , 8 , 16 y 17 del Decreto 72/2.003, de 18 de marzo, sobre Medidas de Impulso de la Sociedad del Conocimiento en Andalucía , dictada por la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, así como las Ordenes de aplicación de dicho Decreto de 26 de marzo de 2.003, ya citadas por ser desarrollo de los preceptos del Decreto impugnado y en concreto de su artículo 17.3 , sin expresa imposición de las costas a las partes".

Notificada la anterior sentencia, la Letrada de la Junta de Andalucía, presentó escrito ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Andalucía, con sede en Granada preparando el recurso de casación contra la misma. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia limite los pronunciamientos de ésta a las pretensiones realmente deducidas en relación con las disposiciones impugnadas, y, en todo caso, desestime la demanda en todos sus pedimentos...".

Con fecha 22 de noviembre de 2012 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se pone de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causa de inadmisión en relación con el recurso de casación interpuesto.

Evacuado dicho trámite la Sala dictó Auto de fecha 21 de febrero de 2013 , en el que se acuerda: "Inadmitir el primer motivo (y, correlativamente, admitir a trámite los restantes motivos) del recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, contra la Sentencia, de 21 de mayo de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sección Primera-, en el recurso nº 633/2004 ...".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... en su día dicte sentencia confirmatoria de la recurrida".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 17 de junio de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación es interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de mayo de 2012 .

El asunto tiene origen en la impugnación por la federación Andaluza de Centros de Enseñanza Privada de varios preceptos del Decreto 72/2003 de la Junta de Andalucía, sobre medidas de impulso a la sociedad del conocimiento, así como de dos Órdenes de la Consejería de Educación de la propia Junta de 26 de marzo de 2003 por las que, en aplicación de aquél, se convocan respectivamente la primera edición del concurso de proyectos para la creación de empresas virtuales en Andalucía y estancias en países de la Unión Europea para el alumnos de Formación Profesional Específica. La entidad demandante sostuvo, en sustancia, que el Decreto 72/2003 y las dos Órdenes de 26 de marzo de 2003 que le dan aplicación son discriminatorios por contemplar como posibles destinatarios del programa de ayudas recogido en las disposiciones impugnadas únicamente a los centros docentes públicos, quedando excluidos los centros docentes privados concertados.

La sentencia impugnada estima el recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, anula los arts. 4 , 5 , 6 , 8 , 16 y 17 del Decreto 72/2003 y las dos Órdenes de la Consejería de Educación de 26 de marzo de 2003.

Se basa este recurso de casación en tres motivos, de los que el primero -formulado al amparo de la letra b) del art. 88.1 LJCA , por pretendida falta de competencia de la Sala de instancia- ha sido declarado inadmisible mediante auto de esta Sala de 21 de febrero de 2013 .

En el motivo segundo, formulado al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA , se alega infracción de los arts. 14 y 27 CE y los arts. 75 y 76 de la Ley Orgánica 10/2002, del Calidad de la Educación , así como de la jurisprudencia. Toda la argumentación de la recurrente gira en torno a la idea de que el régimen jurídico de los centros privados concertados es distinto al de los centros públicos y, por consiguiente, no existe el presupuesto indispensable -esto es, la similitud de situaciones- para poder hacer un juicio sobre la igualdad de trato. Es preciso indicar, sin embrago, que la recurrente no hace una verdadera exposición del régimen jurídico de las dos mencionadas clases de centros educativos ni, por tanto, identifica en qué aspectos difiere la regulación legal de unos y otros. Añade la recurrente que los centros privados concertados podrían legalmente pedir apoyo económico a los padres de los alumnos para hacer sufragar gastos como los cubiertos por las disposiciones litigiosas; y señala, además, que se han celebrado acuerdos entre la Administración y los centros privados concertados para recibir ayudas tendentes a la adquisición de material informático, si bien este extremo no ha sido acreditado.

En el motivo tercero, igualmente formulado al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA , se alega infracción del art. 27 CE , particularmente en lo relativo a su apartado noveno; y, con cita de la STC 77/1985 , se abunda en lo ya argumentado en el motivo anterior.

Los dos motivos admitidos de este recurso de casación pueden ser examinados conjuntamente, ya que versan sobre un mismo problema. Para encuadrar correctamente éste, es preciso comenzar analizando el régimen jurídico de los centros públicos y de los centros privados concertados, pues sólo en el supuesto de que exista una sustancial similitud entre ambos tendrá sentido -tal como se ha dejado apuntado- hacer valoraciones acerca del principio de igualdad. Es precisamente en una falta de similitud de régimen jurídico en lo que se apoya el presente recurso de casación.

El análisis del régimen jurídico de ambas clases de centros educativos se realizará a partir de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación (en adelante, LOE), donde se regulan los derechos y deberes de aquéllos, así como las correspondientes potestades que ostenta la Administración. No es ocioso hacer dos precisiones a este respecto. La primera es que la LOE y especialmente los preceptos de la misma que a continuación se citarán constituyen el núcleo de la legislación aplicable en el momento en que se dictó la sentencia impugnada y, por tanto, en el momento en que la Sala de instancia formó su juicio sobre la igualdad de trato. La otra precisión es que, por lo que se refiere a similitudes y diferencias en el régimen jurídico de los centros privados concertados y los centros públicos, no consta que la LOE supusiera una radical novedad frente a la legislación anterior; y, desde luego, las modificaciones que en ella ha introducido la más reciente Ley Orgánica 8/2013, para la mejora de la calidad educativa (en adelante, LOMCE), no afectan a la cuestión que aquí interesa. La LOMCE, en otras palabras, no ha afectado a ninguno de los preceptos de la LOE que van a mencionarse, con la única salvedad que en su momento se dirá.

Pues bien, de una lectura del conjunto de la LOE es preciso llamar la atención sobre los siguientes extremos, a fin de establecer las similitudes y diferencias entre ambas clases de centros docentes:

1. Los centros docentes están regulados en el Título IV de la LOE. Allí se encuentra el art. 108 , que comienza diciendo que "los centros docentes se clasifican en públicos y privados", para luego añadir que "son centros públicos aquellos cuyo titular sea una administración pública" y que son centros privados aquellos cuyo titular sea una persona física o jurídica de carácter privado y son centros privados concertados los centros privados acogidos al régimen de conciertos legalmente establecido". Podría, así, parecer que el art. 108 LOE hace una summa divisio entre centros públicos y centros privados, de manera que la categoría de centros privados concertados constituiría una mera variedad o subespecie de los centros privados. Ahora bien, aunque formalmente éste sea el criterio taxonómico utilizado en los apartados iniciales del art. 108 LOE , un examen de la regulación sustantiva establecida en la propia LOE revela que, en realidad, una gran cantidad de normas son igualmente aplicables a los centros públicos y a los centros privados concertados, sin serlo a los centros privados. Pensar que la LOE se funda en una visión binaria público-privado de los centros docentes resultaría, de este modo, muy poco acorde con sus verdaderas opciones normativas.

2. Así se desprende ya del propio art. 108, que -tras haber hecho las definiciones arriba transcritas de las varias clases de centros docentes- afirma solemnemente en su apartado cuarto: "La prestación del servicio público de la educación se realizará a través de los centros públicos y privados concertados." Este precepto es sumamente relevante en esta sede, al menos por dos razones: primera, porque incluye a los centros privados concertados al lado de los públicos, dejando fuera de su ámbito solamente a los centros privados; y segunda, aún más importante, porque dispone que el servicio público de la educación -es decir, el conjunto de medios personales y materiales mediante los cuales la Administración asegura que los ciudadanos disfruten efectivamente del derecho fundamental a "la enseñanza básica obligatoria y gratuita", proclamado por el art. 27.4 CE - se lleva a cabo tanto a través de los centros públicos como de los centros privados concertados. Ambos son igualmente instrumento del servicio público de la educación.

3. La previsión legislativa de que el servicio público de la educación se presta a través de los centros públicos y los centros privados concertados no es una simple afirmación retórica, sino que lleva anudadas importantes consecuencias prácticas. Ya el inmediatamente sucesivo art. 109 LOE es muy significativo a este respecto. Al regular la programación de la red de centros, mediante la cual la Administración ordena la oferta de plazas y garantiza el derecho de todos a la educación y los derechos individuales de alumnos y padres, dispone que los centros públicos y los centros privados concertados sean objeto de una programación única y común. En la versión vigente en el momento en que se dictó la sentencia impugnada, al apartado segundo del mencionado art. 119 LOE decía: "Las Administraciones educativas programarán la oferta educativa de las enseñanzas que en esta Ley se declaran gratuitas teniendo en cuenta la oferta existente de centros públicos y privados concertados y, como garantía de la calidad de la enseñanza, una adecuada y equilibrada escolarización de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo. Asimismo, las Administraciones educativas garantizarán la existencia de plazas públicas suficientes especialmente en las zonas de nueva población." Éste es, por cierto, el único de los artículos de la LOE aquí citados que se ha visto posteriormente modificado por la LOMCE, si bien ésta última no ha alterado el dato de que tanto los centros públicos como los centros privados concertados quedan sometidos a una misma y única programación.

4. En íntima conexión con lo que se acaba de decir, se encuentra el dato de que las normas reguladoras de la escolarización, especialmente en lo atinente a la admisión de alumnos, son comunes para los centros públicos y los centros privados concertados, tal como se establece en el Capítulo III del Título II de la LOE. Particular importancia tiene dentro del mencionado Capítulo III, por lo que ahora específicamente importa, el apartado primero del art. 88 : "Para garantizar la posibilidad de escolarizar a todos los alumnos sin discriminación por motivos socioeconómicos, en ningún caso podrán los centros públicos o privados concertados percibir cantidades de las familias por recibir las enseñanzas de carácter gratuito, imponer a las familias la obligación de hacer aportaciones a fundaciones o asociaciones ni establecer servicios obligatorios, asociados a las enseñanzas, que requieran aportación económica, por parte de las familias de los alumnos. En el marco de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio , reguladora del Derecho a la Educación, quedan excluidas de esta categoría las actividades extraescolares, las complementarias, y los servicios escolares, que, en todo caso, tendrán carácter voluntario."

   Del precepto transcrito se desprende que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, los centros privados concertados no pueden legalmente pedir apoyo económico a los padres de los alumnos para hacer sufragar gastos como los cubiertos por las disposiciones litigiosas. Ello sólo sería posible si se entendiese que las actividades previstas en el Decreto 72/2003 de la Junta de Andalucía son "extraescolares" o "complementarias" en el sentido que a estas expresiones da el art. 88 LOE ; algo que dista de ser evidente, dado que dicha disposición reglamentaria tiene por finalidad impulsar la sociedad del conocimiento en el ámbito escolar andaluz. Téngase en cuenta, por cierto, que la prohibición del art. 88 LOE pesa igualmente sobre los centros públicos.

5. Los arts. 116 y 117 LOE , que regulan concretamente el contenido de los conciertos, disponen que el módulo económico establecido para cada unidad escolar deberá diferenciar varios apartados o conceptos, tales como salarios del personal docente, gastos de administración y servicios, gastos de conservación y gastos de reposición de inversiones reales. Ello es relevante en esta sede, porque todos esos apartados se refieren a aportaciones o dotaciones económicas tendentes a asegurar el funcionamiento ordinario de los centros privados concertados. La regulación legal de los conciertos, dicho de otro modo, no abarca eventuales dotaciones especiales para sufragar finalidades distintas del funcionamiento ordinario.

6. El Título VIII de la LOE, cuya rúbrica es "Recursos económicos", comienza significativamente con la siguiente proclamación, recogida en el art. 155: "Los poderes públicos dotarán al conjunto del sistema educativo de los recursos económicos necesarios para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Ley , con el fin de garantizar la consecución de los objetivos en ella previstos." Conviene subrayar que este precepto, al afirmar el deber de financiación adecuada que pesa sobre los poderes públicos, lejos de referirlo únicamente a los centros docentes públicos, lo refieren "al conjunto del sistema educativo". Y esta expresión necesariamente comprende a los centros privados concertados, desde el momento en que el arriba citado art. 108 LOE incluye a aquéllos -junto a los centros públicos- dentro del "servicio público de la educación".

7. Pero hay más: siempre en relación con el deber de financiación, el art. 157 LOE enumera los concretos fines u objetivos para cuya consecución deberá la Administración proveer los recursos necesarios. Y entre ellos, en el apartado f), se señala: "El establecimiento de programas de refuerzo del aprendizaje de las tecnologías de la información y la comunicación." Que el Decreto 72/2003 de la Junta de Andalucía es subsumible dentro de esta noción es difícilmente discutible.

A la vista de cuanto queda expuesto, hay que concluir que las diferencias de régimen jurídico entre los centros públicos y los centros privados concertados son de orden menor -cuando no inexistentes- en todo lo que afecta a la prestación del servicio público de la educación y, por consiguiente, a los deberes de sometimiento a programación, los criterios de admisión de alumnos y la prohibición de cobro por recibir las enseñanzas obligatorias.

Frente a ello el mero dato de la titularidad pública o privada de cada centro no es suficiente, por sí solo, para afirmar que hay una diversidad de regímenes jurídicos, tal como mantiene la recurrente. Tanto si el titular es la Administración como si es una persona o entidad privada, se trata siempre de centros sometidos a una regulación legal unitaria y básicamente idéntica.

Por esta razón, el argumento central de la recurrente -a saber: que los regímenes jurídicos de los centros públicos y los centros privados concertados son distintos y, por tanto, no cabe hacer un juicio sobre la igualdad de trato- debe ser rechazado. Cabe, en principio, comparar ambas clases de centros docentes a efectos del art. 14 CE , por lo que la toma en consideración de este precepto constitucional por la sentencia impugnada no puede ser tachada de incorrecta o improcedente.

Para comprender adecuadamente por qué esta Sala considera que la sentencia impugnada no ha efectuado una indebida aplicación del principio de igualdad ante la ley, es necesario, sin embargo, hacer algunas precisiones adicionales.

En primer lugar, hay que insistir en que los conciertos están diseñados para cubrir las necesidades de funcionamiento ordinario de los centros privados concertados; y no, tal como ocurre con el Decreto 72/2003 de la Junta de Andalucía, para financiar objetivos de otra índole que en un momento determinado pueda la Administración considerar prioritarios para la mejora del servicio público de la educación. En otras palabras, las actividades contempladas en las disposiciones litigiosas son objeto de una dotación especial por parte de la Administración; y, precisamente por esta razón, no cabe sostener que, si los centros privados concertados desean realizar actividades de ese tipo, pueden sufragarlas con cargo al módulo del concierto. Esta conclusión, por lo demás, se ve reforzada por el dato de que, con arreglo al art. 157 LOE , "el establecimiento de programas de refuerzo del aprendizaje de las tecnologías de la información y la comunicación" es uno de los objetivos que deben ser financiados por la Administración para "el conjunto del sistema educativo".

En segundo lugar, en relación con lo anterior, no es ocioso reiterar que las cantidades que los centros privados concertados pueden legalmente recabar de los padres de los alumnos para actividades extraescolares y complementarias no deben estar destinadas a cubrir necesidades de otra índole, especialmente cuando -según se desprende del referido art. 157 LOE - existe un deber de la Administración de hacerse cargo de ellas.

En tercer lugar, es sumamente importante destacar que esta Sala no afirma que todo aquello que la Administración dé a los centros públicos deba automáticamente darlo también a los centros privados concertados. Es perfectamente posible que, en un momento dado, existan circunstancias que razonablemente justifiquen un trato más favorable para los centros públicos, o incluso para algunos de ellos que se encuentren en una situación de particular carencia. Ocurre, sin embargo, que en el presente caso no se ha aportado razón específica alguna que permita pensar que los programas y ayudas contemplados en el Decreto 72/2003 de la Junta de Andalucía estén llamados a remediar una situación de especial desventaja de todos los centros públicos de Andalucía, que en cambio no padecería ninguno de los centros privados concertados de dicha Comunidad Autónoma. Así, a falta de razones específicas, la disparidad de trato entre centros docentes sometidos a un régimen jurídico sustancialmente similar no está justificada.

En cuarto lugar, es verdad que la STC 77/1985 , citada por la recurrente, afirma que del art. 27.9 CE no nace un derecho de todos los centros a recibir ayuda económica de los poderes públicos. Éste es, sin duda alguna, un criterio claramente asentado en la jurisprudencia constitucional. La ayuda ha de prestarse "a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca", lo que deja un amplio margen de apreciación al legislador. Ahora bien, ello no significa que la ley -y menos aún el reglamento- pueda trazar distinciones injustificadas a la hora de fijar quiénes pueden ser beneficiarios de las ayudas; máxime cuando, tal como sucede en el presente caso, ello supone desviarse de criterios orientadores en materia de financiación establecidos en la legislación general sobre el sistema educativo, como es el recogido en el art. 157.1. f) LOE .

Cuanto precede explica por qué debe rechazarse la alegada infracción de los arts. 14 y 27 CE y de la jurisprudencia constitucional denunciada por la recurrente. Sólo resta añadir que la alegación de que la sentencia impugnada vulnera los arts. 75 y 76 de la Ley Orgánica 10/2002 no puede correr mejor suerte.

Ese cuerpo legal estaba vigente en el momento en que fueron aprobadas las disposiciones litigiosas, pero había sido ya derogado cuando se dictó la sentencia impugnada. Sus arts. 75 y 76 regulaban los conciertos en unos términos que en nada alteran todo lo expuesto anteriormente. Tan es así que en el escrito de interposición del recurso de casación no se explica en qué habría consistido la vulneración de esos dos preceptos legales. La recurrente se limita a decir a este respecto:

La Sentencia que combatimos, al ignorar el régimen legal de conciertos, infringe los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre . El distinto régimen de los centros docentes ya sean públicos o privados concertados, tiene una inexorable proyección en sus alumnos, los cuales, cursan los estudios en los mismos como consecuencia de una petición voluntaria de los padres, realizada tras evaluar las condiciones de los distintos centros a los que sus hijos pueden acceder.

Por otra parte, bajo la aplicación del principio de igualdad no puede pretenderse ni justificarse una equiparación total de medios entre los distintos centros docentes, cuya necesidad subyace en la Sentencia de instancia, siendo patente que unos centros, tanto públicos como privados, ofrecen a sus alumnos mejores medios e instalaciones que otros, sin que de ello deba apreciarse que los alumnos que cursan sus estudios en estos últimos estén discriminados respecto de los que lo hacen en aquellos.

También debe ponerse de relieve que si consideramos, como hace la Sentencia, comparables a los centros docentes públicos con los privados concertados, los fundamentos de aquélla provocarían un favorecimiento de los segundos respecto a los primeros que, en consecuencia se verían discriminados, toda vez que los centros concertados se beneficiarían de todas las medidas que la Administración destina a los centros públicos y, además, de los fondos percibidos en virtud del régimen de conciertos, del que no participan los centros docentes públicos.

Asimismo, entendemos incorrecta, reiterando nuestros respetuosos términos de defensa, la argumentación vertida en la Sentencia, conforme a la cual las normas impugnadas determinan que los centros concertados "no pueden acogerse ni exigir ningún tipo de ayudas para ofrecer al alumnado los mismos instrumentos que la administración está poniendo al servicio de los andaluces que optaron por la enseñanza pública".

Nada de ello sirve para justificar la afirmación de que la sentencia impugnada ha infringido los arts. 75 y 76 de la Ley Orgánica 10/2002 . Así, dado que ninguno de los reproches que este recurso de casación dirige a la sentencia impugnada puede ser acogido, los dos motivos en que aquél se funda han de ser desestimados.

Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas a la recurrente. Haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero del mencionado precepto legal y teniendo en cuenta las características del asunto, quedan las costas fijadas en un máximo de 4.000 € por todos los conceptos.