STSJ Canarias 56/2014, 25 de Marzo de 2014
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2014:663 |
| Número de Recurso | 73/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 56/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de marzo de 2014.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 73/2013, interpuesto por la entidad PUNTA GUANARTEME PROMOCIONES, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS QUEVEDO GONZÁLVEZ y dirigida por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER ACOSTA SABATER, contra la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA DE LA CC. AA., habiendo comparecido en su representación y defensa la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; y contra el AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, habiendo comparecido en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento D. Maximino, versando sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio.
Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Las Palmas dictó sentencia el 19 de diciembre de 2012 en autos de Procedimiento Ordinario núm. 583/10, desestimando el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez en nombre y representación de la entidad Punta Guanarteme Promociones, S.L., contra el Acuerdo del Pleno de fecha 29 de abril de 2010 del Excmo. Ayuntamiento de Gáldar, en virtud del cual se estableció el sistema de concierto en la UA El Agujero EA 1 del PGO; se adjudicaba la actividad de ejecución de su representada y se aprobaba definitivamente el Proyecto de Urbanización del mismo ámbito. El objeto del recurso se amplió a la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio del convenio suscrito entre las partes, en fecha 14 de mayo de 2007, y a la petición de resolución del citado convenio, impugnado en todo caso indirectamente el PGO de Gáldar.
Aun cuando en las actuaciones y la sentencia figura como fecha del acuerdo impugnado 29 de abril de 2010, realmente es de 29 de abril de 2009, según consta en las reproduciones del mismo acompañadas con el escrito de interposición.
Interpuso recurso de apelación el demandante en la instancia.
Al recurso de apelación se opusieron el Ayuntamiento de Gáldar demandado y el Letrado de los Servicios Juridicos del Gobierno de Canarias. CUARTO.- Tramitado el recurso sin práctica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
La sentencia apelada luego de sintetizar las posiciones de las partes contiene el siguiente razonamiento, para desestimar el recurso:
Sobre la cuestión de fondo, y comenzando por la impugnación indirecta del Plan General de Ordenación de Gáldar, conviene tener en cuenta que, según el art. 26 de la LJCA, en su apartado primero, además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho; y asimismo, en su apartado segundo, establece que la falta de impugnación directa de una disposición general no impide la impugnación de los actos de aplicación soportados en la impugnación indirecta de la disposición de carácter general; lo que tiene como consecuencia la posibilidad de alternar la impugnación directa y la impugnación indirecta.
Ahora bien, ello no puede suponer - como hace ahora la actora - que, aprovechando la impugnación de un acto administrativo singular, se impugne también una disposición general, cuando entre una y otra impugnación no hay más relación; y ello se refleja en que el acto inicialmente impugnado se dicta en desarrollo del Plan General y, en principio, pudiera considerarse favorable a la actora, dado que se dicta en ejecución de una iniciativa por ella propuesta, para posteriormente discutir sobre la naturaleza de los terrenos a que se refiere la iniciativa. Por ello, no cabe ni siquiera resolver sobre la impugnación indirecta de la disposición general, pues si la parte no estaba de acuerdo con la clasificación de sus terrenos debió acudir directamente la impugnación del Plan.
Por otro lado, no puede ocultarse, pues así lo reconocen ambas partes, que el Plan General ha sido anulado por STSJ Canarias de fecha 9 de diciembre de 2009, por lo que sería de aplicación lo dispuesto en STS de fecha 19 de octubre de 2005, según la cual, anulado un acto administrativo devienen inválidas también los sucesivos actos que tenían como presupuesto de validez necesario, no sustituible, la licitud de aquél. Invalidez, la de los sucesivos actos que, en puridad, no es ni tan siquiera, o no es sólo, una invalidez sobrevenida, sino, más bien, una invalidez originaria, pues la nulidad de pleno derecho de la norma antecedente, de la norma que es presupuesto necesario y no sustituible de las normas sucesivas, es, en principio o como regla de carácter general, una nulidad ad initio, con eficacia ex tunc. Sin embargo, no consta acreditado que las Sentencias se refieran concretamente a la Unidad de Actuación que ahora nos ocupa, por lo que no puede declararse la nulidad del acto impugnado simplemente porque hayan sido anuladas las determinaciones urbanísticas de determinadas zonas de la localidad.
Por último, y en cuanto a la petición de revisión de oficio del convenio urbanístico firmado entre las partes y la de resolución del mismo, tampoco cabe admitir la pretensión de la recurrente pues de sus propias manifestaciones parece desprenderse que el no desarrollo del convenio se debió más a razones de oportunidad empresarial que al incumplimiento del Ayuntamiento.
Por su parte el apelante basa su recursos en los mismos argumentos en que apoyó la demanda.
Hemos de partir, como antecedente necesario, de lo que en torno a idénticos acuerdos y por ello al suelo a que se refiere hemos expuesto y resuelto en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2014, recaída en el recurso de apelación 112/2013 . Por lo que aquí interesa, en dicha sentencia dijimos lo siguiente:
"Al respecto, la sentencia de instancia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial de los actos encadenados en materia urbanística, en su aplicación a supuestos de impugnación de actos de gestión o ejecución con el planeamiento general o de desarrollo anulados, concluyó que la anulación del Plan General de Ordenación del municipio de Gáldar de 2006, por sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009, determinaba la ausencia de cobertura jurídico-urbanística al sistema de ejecución de un planeamiento anulado, si bien dicha sentencia ha sido casada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 29 de octubre de 2013 (rec. nº 2748/10 ) lo que deja sin contenido la conclusión del Juzgado y nos lleva a examinar la legalidad de los actos recurridos partiendo de la vigencia del Plan General de Galdar"..//. En cuanto al primer motivo de impugnación, va unido a la indebida delimitación de la Unidad al formarse por una parte de suelo urbano consolidado y por otra suelo urbanizable con planeamiento aprobado y en curso de ejecución y, en consecuencia, a la nulidad, por vía del recurso indirecto del artículo 26.2 de la LJCA ; del Plan General en cuanto es este instrumento urbanístico el que otorga clasificación de suelo urbano a suelos urbanísticamente diferenciados.
Sin embargo, y como hasta reconoce la propia parte actora, es el Plan General el que clasifica y categoriza el suelo de la Unidad de Actuación y lo hace como suelo urbano no consolidado en toda la Unidad EA1, por lo que, al margen de la clasificación del suelo conforme al anterior planeamiento general -en el que, por lo demás, no existía la figura de suelo urbano consolidado por la urbanización- es la parte que impugna indirectamente el Plan General la obligada a acreditar que el suelo de la Unidad no tiene la condición de urbano no consolidado, bien por haber alcanzado en una parte los servicios propios del consolidado por la urbanización y quedar al margen de actuaciones de gestión y ejecución, bien por no reunir en otra parte los requisitos y servicios propios del suelo urbano no consolidado. Y, al respecto, ninguna prueba se ha practicado en el proceso que permita dar viabilidad a la impugnación indirecta del Plan, por lo que el motivo debe ser desestimado, sin necesidad de mayores razonamientos o explicaciones, sin perjuicio de advertir que, como es sabido, tanto el suelo urbano no consolidado como el consolidado, han sido considerados por el Tribunal Supremo como suelos reglados en los que el planeamiento debe coincidir con la realidad urbanística, por lo que será la via pericial el medio o instrumento mas relevante de cara a destruir las determinaciones del Plan General respecto, sin que, como dijimos, se haya llevado a cabo actividad probatoria alguna al respecto que permita entender que la clasificación y categorización del suelo no se corresponde con la actual realidad urbanística.
En definitiva, el Plan General delimitó la Unidad de Actuación EA1 El Agujero como suelo urbano, formada en dos ámbitos discontinuos, uno de 2.883 m2 ordenado como Espacio Libre y ampliación de viario situado mas al norte, y otro de 2.013 m2 ordenado con uso residencial, ordenanza b2 y viario rodonal al sur, y nada se ha intentado acreditar sobre la ilegalidad de tal ordenación.
"El segundo motivo de impugnación, siempre...
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