SAP Santa Cruz de Tenerife 188/2014, 24 de Abril de 2014
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2014:412 |
| Número de Recurso | 7/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 188/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE(Ponente)
D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 24 de abril de 2.014
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 2/2011, rollo 7/2014, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arona, contra D. Domingo, mayor de edad, con documento de identidad nº NUM000, con domicilio en la fecha de los hechos en C/ DIRECCION000 con C/ DIRECCION001, por delito contra la libertad sexual, representado por la Procurador Sr. D. Alejandro Frutos Obón Rodríguez y defendido por la Letrada Dª. Irlen Martín Medina, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas por auto 28 de enero de
2.014, y remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 28 de enero de 2.014 y turnado a esta Sección el 7 de febrero, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales. El juicio quedó señalado definitivamente para el día 22 de abril de 2.014, hasta su conclusión, por decreto del Secretario Judicial de fecha 7 de abril y mediante auto del mismo día se acordó admitir los medios probatorios propuestos por las partes. El juicio se celebró conforme consta en el acta de la sesión.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones calificó los hechos objeto de la acusación como legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales, tipificado y penado en el artículo 181 y 182.1 y 2, en relación con el 180.1, 3 º y 4 º y artículos 191 y 192.2 del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al procesado D. Domingo, concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código, pidiendo que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo, cargo público o ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores de edad por tiempote tres años y prohibición de aproximarse a la víctima y comunicar con la misma por cualquier medio, por el tiempo de 5 años, conforme a lo previsto en los artículos 57.2 y 48 y costas. La víctima, mayor de edad en el momento del juicio oral renunció al ejercicio de la acción civil.
La defensa de D. Domingo negó los hechos de la acusación, no alegando la concurrencia de circunstancia alguna, interesando la libre absolución del mismo, sin responsabilidad civil y costas de oficio.
HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que:
El procesado D. Domingo, mayor de edad y nacido el NUM001 /1970, en fecha no determinada pero en todo caso en el verano del año 2.008, el procesado, Domingo, mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1970 en Santa Cruz de Tenerife, con DNI número NUM000, sin antecedentes penales, con la intención de dar satisfacción a sus deseos sexuales y menoscabar la integridad sexual de la menor Petra, nacida el día NUM002 de 1.995, que en esa fecha contaba con 13 años de edad, hija de su pareja sentimental en aquel momento, María Dolores, le empezó a tocar las piernas y los muslos mientras iban en el coche camino a casa, situada en la localidad de Alcalá y, una vez que llegaron a casa y ella se metió en su cama, él se acostó junto a ella y le empezó a besar y a tocar los muslos, los pechos y los brazos, se echó encima de ella y le quitó la camisa, los pantalones y las braguitas a la fuerza, mientras ella le decía que "parara, que se quitara de encima", para finalmente penetrarla vaginalmente mientras la sujetaba, quejándose ella y causándole un gran dolor.
La menor no le contó nada a su madre por miedo a que no la creyera, denunciando fimalmente los hechos el 8 de febrero de 2010 su tia cuando se enteró de lo sucedido.
Los hechos probados, examinados en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son constitutivos del delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 181.1 y 3 en relación con la tipicidad y pena dispuestas en la figura agravada del artículo 182 .1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, según la redacción dada por la L.O.15/2003, de 25 de noviembre, conforme con lo previsto en los artículos 181.1, 3 y 4 de la redacción de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, con igual pena en el supuesto que nos ocupa.
El bien jurídico protegido por el delito de abuso sexual es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto, positivo, y otro, negativo. En su aspecto positivo, libertad sexual significa libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado.
Cuando el delito afecta a menores, el bien jurídico debe integrarse a demás por la necesidad de protección integral del menor, en su afección psíquica y educación sexual.
El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal. El dolo genérico del apartado tercero del artículo 181 resulta del aprovechamiento de la situación objetiva de prevalencia. El dolo del apartado tercero del artículo 181, al que a continuación nos referiremos, debe integrar la voluntad de atentar contra la libertad sexual y obtener el consentimiento de la víctima con el conocimiento de que se prevalece de una situación de superioridad manifiesta susceptible de coartar la libertad de la misma. Por otro lado, la figura cualificada del artículo 182 exige la voluntad de atentar contra la libertad sexual por cualquiera de las modalidades de acceso carnal o penetración que constituyen el elemento objetivo del tipo. El delito de abuso sexual del artículo 181 CP se consuma cuando el autor lleva a cabo el atentado contra la libertad sexual, sin violencia o intimidación, sin consentimiento o con prevalimiento, aunque no consiga una satisfacción erótica.
En la primera modalidad de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, el instrumento de penetración debe ser ineludiblemente el pene. Por «objeto» puede interpretarse una cosa o parte de una cosa que tenga una entidad material, sea natural o artificial, sustitutivo real o simbólico del órgano genital masculino, para su introducción por vía vaginal o anal.
Dispone el apartado 2 del artículo 182, que la pena se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el artículo 180.1 del Código. Dicha circunstancia concurre objetivamente en el caso que nos ocupa al encontrarnos con una víctima vulnerable en razón de su edad que contaba con trece años de edad y cuando el sujeto, en la ejecución del hecho, se ha prevalido por razón de la relación de convivencia que el autor mantenía con la madre de la víctima, cometiendo los hechos en el domicilio de la pareja. Sin embargo la circunstancia de edad y superioridad se ha tenido ya en cuenta para configurar el tipo de abusos sexuales por prevalimiento, por lo que no se pueden volver a considerar para integrar la figura agravada, pues se incurriría en non bis in idem, tal y como se sostuvo en la sentencia del Tribunal Supremo 573/08, de 3 de octubre .
El Tribunal Supremo fundamentó en su Sentencia nº 224/2003 de fecha: 11/02/2003 :
"El delito de abusos sexuales se caracteriza ( Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre ) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código penal ), del que forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años" (entre otros supuestos) y el apartado tercero, que no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".
El hecho típico está determinado por la relación de superioridad del sujeto activo del delito sobre su víctima, en atención a la edad de la misma, la diferencia de edad y el ascendiente sobre la misma al ser el pareja conviviente con la madre de la menor y ejecutar el hecho en el domicilio. Además el acusado conocía la situación de desvalimiento de su víctima, la que no tenía relación alguna con su padre y se sentía rechazada por su madre, viviendo con la abuela materna, y sin que nadie se preocupara de su higiene personal y absentismo escolar. En el caso que nos ocupa los tocamientos sexuales y...
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