SAP Las Palmas 282/2014, 12 de Mayo de 2014
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2014:1238 |
| Número de Recurso | 1120/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 282/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de mayo de 2014.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de abril de 2011
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: CONSTRUCTORA DE MARIÑO Y MARTINEZ SL
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Procedimiento Ordiiario nº 524/2006, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario de fecha 12 de abril de 2011, seguidos a instancia de la CONSTRUCTORA DE MARIÑO Y MARTINEZ SL representada por la Procuradora Dña. MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ y dirigida por la Letrada Dña. Mª DEL CARMEN OSES GUERGUE, contra MONTE KOLIMA SL representada por la Procuradora Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIO y dirigida por el Letrado D.FRANCISCO J. FERNANDEZ DE LA CIGOÑA CANTERO.
El Fallo de la Sentencia apelada: >
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 10 de Marzo de 2014. TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo.Sr. D.RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto del litigio la reclamación de cantidad por el precio impago de la obra realizada por la sociedad mercantil actora (Constructora de MARIÑO Y MARTINEZ SL ) a favor de la parte demandada, sociedad mercantil MONTE KOLIMA SL.
-La parte actora reclama en concreto a la demandada las siguientes cantidades 1) 120.839,97# por facturas impagadas.
2) Que se condene a MONTE KOLIMA SL a otorgar escritura publica de los apartamentos nº 7-8 a favor de la Constructora de MARIÑO Y MARTINEZ SL.
3) Se condene a MONTE KOLIMA SL a abonar a la constructora MARIÑO Y MARTINEZ SL la cantidad de 102.181,58# en concepto de devolución de la retención practicada en las facturas, costas procesales. Fundamenta su pretensión en los Art. 1157 y SS del CC . En el fundamento decimocuarto de su demanda desglosa las cantidades de la siguiente manera que indicamos para su estudio por separado:
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5.182,69#, basada en el documento nº 18 de la demanda.
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2.370,45# basada en el documento nº 23 de la demanda.
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78.460,71 basada en el documento nº 109 de la demanda.
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11.976,73# basada en el documento nº 122 de la demandada
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21.232,52# basada en el documento nº 125 de la demanda.
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1614,87# basada en el documento nº 126 de la demanda.
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Otorgamiento de la escritura pública de dos apartamentos en las condiciones pactadas, en caso contrario devolución de las cantidades retenidas de la obra 68 viviendas, que ascienden a 102.181,58#.
La parte demandada se opone al abono de las referidas cantidades señalando que las cantidades reclamadas en los puntos primero y segundo del hecho decimocuarto sólo da lugar a recibir 2.806,06#.
Que su mandante no debe cantidad alguna y sin embargo esta le adeuda 40.504#, improcedente las reclamaciones de los puntos número cuatro al seis del hecho decimocuarto, así como la improcedencia de que se otorguen las escrituras y en cuanto al pago de 102.181,58# es improcedente adeudando esta 43.522,65#. Reconviniendo que se condene a MARIÑO Y MARTINEZ SL al pago de 140. 402,15#.
La sentencia estimó parcialmente la demanda y la reconvención, condenando a la parte demandada al pago de 4.909,30# por los pedimentos 1 y 2 de la demanda, desestimando el resto de pedimentos. Y en cuanto a la reconvención, condenó a la parte actora a pagar a la demandada- reconviniente la cantidad de
29.590,78#, por las reparaciones llevadas a cabo por la empresa Baldrez SL y al pago de 40.504#, diferencia entre lo certificado y lo realmente ejecutado conforme al fundamento de derecho segundo de esta Sentencia.
El actor se alza contra la sentencia de primera instancia denunciando errores de valoración de prueba, por lo que debemos analizar por separado cada motivo de apelación de acuerdo con el art. 456 de la L.E.C .
1.- 1) y 2) Reclamación de 5.182,69#, basada en el documento nº 18 de la demanda y Reclamación de 2.370,45# basada en el documento nº 23 de la demanda: Esta reclamación fue sólo parcialmente estimada en la sentencia apelada, señalando dicha resolución lo siguiente: "Procede condenar a Montekolima al abono de la diferencia 4.909.30, no procede restar la factura abonada por duplicado al proveedor pues dicho extremo no ha resultado totalmente acreditado, hasta el punto de poderle imputar la pérdida del material a Construcciones Mariño." La decisión judicial ha tomado como base el valor de la certificación final de obra. Y razona así: "Expone la actora que su patrocinada llevó a cabo la obra del Chalet de la piscina y por ello expidió las certificaciones documentos nº 12-17 de la demanda. A ello se oponen la demandada considerando que debe sólo 2.806,06#. Aporta para ello el documento nº 27 la certificación final del chalet piscina con un resultado de 262.199# y no los 264.842,84#. Argumenta diferentes errores en la certificación con diferencias de precios en las baldosas, que el solado va presupuestado sobre otra partida y que Monte Kolima SL hubo de pagar dos veces el suministro de material por ser perdido o sustraído a la constructora." La discrepancia sobre esta partida se refiere a la obra de la segunda fase, en Villa Antigua, y en concreto a lo ejecutado en mayo de 2005 y dos primeras semanas de junio de 2005 en la zona de piscina de los chalets. La certificación final de obra en este caso es de 262.199 # y no de los 264.842,84 # de la certifificación que aporta el actor, y así está firmado por la dirección de obra a 20 de julio de 2005, por lo que hemos de ceñirnos a esa certificación, que es la que establece el valor global de lo ejecutado y de donde resulta lo pendiente de pago, y que no ha sido rebatida por el demandante, sin que proceda por un lado ni mantener los precios de materiales que reclama al margen de la certificación el actor, ni descontar los conceptos que pretende el demandado -lo cual por otra parte ya fue rechazado en primera instancia, sin que haya sido objeto de recurso-. Si bien el apelante manifiesta que existía un pacto de precio sobre materiales que ha sido modificado unilateralmente, el demandado objetó a las facturas aportadas que en este caso el solado debe ir presupuestado en otra partida independiente, la partida 3.5 de solera de hormigón. Ante las contradicciones existentes entre las partes ha de prevalecer pues la certificación final emitida por la dirección facultativa.
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- El motivo segundo de apelación se refiere a lo que fue el punto tercero de la demanda, en el cual el actor reclama la mayor cantidad del total, en concreto 78.460,71 #, por la certificación número 15 de la tercera fase de la obra (Residencial Miramar), correspondiente a mayo de 2005, documento 108 de la demanda. Sin embargo, dicha certificación no está firmada por la dirección facultativa, y precisamente dio lugar a la discrepancia entre las partes, al considerar el promotor que se certificaba una suma muy elevada. Las certificaciones realmente no tenían carácter definitivo al emitirse "a origen", pendiente de comprobaciones ulteriores, y en la revisión realizada por el arquitecto sr. Emilio y el aparejador sr. Cecilio se detectaron errores en la facturación respecto a la obra realmente realizada, por lo que tras la revisión que efectuaron durante aproximadamente 15 días emitieron la certificación 15-bis que reducía la última certificación de 2.012.287,14 # (llevado a origen) así como la certificación final de obra de 12 de julio de 2005 de donde resulta que el valor total de la obra es de 1.918.770,20 # y por tanto habiendo abonado el promotor 1.959.274,48 # existe un diferencial a favor de la promotora respecto a lo abonado de 40.504 #.
La parte apelante entiende que esta rectificación se debió a la presión del representante de la promotora sobre la dirección facultativa, al entender subjetivamente que se certificaba una cantidad excesiva, pero como han señalado los facultativos las certificaciones previas eran provisionales, pendientes de revisión de lo realmente ejecutado, y se comprobó que existían errores pues se certificaba obra no totalmente ejecutada, y también existían defectos de ejecución. De hecho tales defectos fueron puestos de relieve en el acta notarial de 22 de junio de 2005, y han sido confirmados por el informe del perito judicial, sr. Jose Francisco, que considera ajustada la modificación de la certificación final de obra, reduciendo el importe total. Por otra parte, respecto a la elevación del precio de los materiales, el actor pretende que existió un acuerdo verbal sobre la subida del precio en esta tercera fase, que ha sido negado por el representante legal de la demandada, sin que se haya acreditado dicho acuerdo, por lo que ha de prevalecer el precio que refleja la certificación final de la dirección facultativa.
El apelante intenta desvirtuar las valoraciones del arquitecto, aparejador y perito judicial de forma inaceptable. Es más, admite que si bien el arquitecto visitaba poco la obra, el aparejador sí estaba presenta en el día a día, por lo que la genérica alegación de que se trata de profesionales vinculados a la empresa demandada carece de virtualidad, dado que sea una u otra parte la que contrata a los directores de la obra, los facultativos son...
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