SAP Tarragona, 25 de Noviembre de 2002
| Ponente | JUAN CARLOS ARTERO MORA |
| ECLI | ES:APT:2002:1793 |
| Número de Recurso | 128/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
SENTENCIA N°
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª. Mª ANGELES GARCIA MEDINA
D. JUAN CARLOS ARTERO MORA
En Tarragona, a veinticinco de noviembre de dos mil dos.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por D. Adolfo representado en la instancia por la Procuradora Dª Ana A. Calles Durán y defendido por el Letrado D. Miguel Angel Menor Pérez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia n° 5 de El Vendrell en 30 de noviembre de 2001, en autos de Juicio Ordinario n° 123/01 en los que figura como demandante D. Adolfo y como demandados Superave, SA., Dª Raquel , D. Isidro y Jaume Cirera i Associats Auditors SL.
ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida.
La sentencia apelada contiene la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Calles en nombre y representación de D. Adolfo contra Superave SA., Dña. Raquel , D. Isidro y Jaume Cirera i Associats Auditors SL., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas contra ellos. Se impone el pago de las costas causadas en esta instancia a la parte actora."
Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Adolfo enbase a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o impugnación al mismo, por los apelados se interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia, con imposición de costas al apelante.
Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ARTERO MORA.
La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, que rechaza totalmente su demanda, solicitando la revocación de la misma y estimación íntegra de sus pretensiones, y alega en esencia: 1°) respecto de la acción de responsabilidad contra los administradores, que la misma debe prosperar dadas las irregularidades detectadas en el informe de la auditoría de cuentas, aduciendo que la falta de acreditación de los perjuicios no impide efectuar la declaración de responsabilidad; 2°) en cuanto a la acción para declarar la incompatibilidad del administrador que fue interventor en la suspensión de pagos de la sociedad, aun reconociendo que ningún precepto proscribe el nombramiento como administrador de una entidad de quien fue interventor en la suspensión de pagos de la misma, entiende la recurrente que esta actuación repugna al sentido común, toda vez que en la suspensión se convino una quita de las deudas que afectó entre otros acreedores al actor, de modo que el nombramiento posterior del interventor como administrador es un indicio más de las irregularidades cometidas en la empresa; 3°) en cuanto a la nulidad del nombramiento de administradores por el sistema proporcional, se alega que el acuerdo por el que se pasa de un administrador único a un consejo de administración conformado por cuatro miembros perjudica a la sociedad en beneficio de uno de los socios, puesto que no se ha puesto de manifiesto motivo alguno que justifique este cambio; 4°) respecto de la acción de nulidad de los acuerdos de la Junta para la retribución de los miembros del consejo de administración, se fundamenta, por una parte, en que se prevé que dichos miembros puedan tener remuneraciones diferenciadas sin contemplar los criterios objetivos que justificarían esas diferencias; y por otra, en la vulneración del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto establece que la retribución será fijada en los estatutos; 5°) en cuanto a la acción de nulidad radical por alteración del orden público del acuerdo por el que se amplió el capital social, el recurrente aduce que no conocía dicha ampliación, y la inscripción en el Registro Mercantil es una auténtica entelequia, pues nadie acude a él cuando no sospecha que algo así se puede estar maquinando, y precisamente la ampliación del capital se maquinó a su espalda; 6°) en materia de costas, se alega que los hechos son de la suficiente entidad como para que el actor acudiera a solicitar el auxilio de los tribunales, por lo que concurre causa suficiente para no imponer las costas en primera instancia.
La parte apelante altera en su escrito de recurso el orden en el que introdujo las distintas pretensiones en su escrito de demanda, por lo que, a efectos sistemáticos, se estima conveniente mantener este último orden, siendo así la primera de las pretensiones entabladas la acción de nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de accionistas de la sociedad demandada Superave, SA. en fecha 30 de junio de 1993, por el que se decidió ampliar el capital social en un millón de pesetas, y a resultas del cual, adquiridas las nuevas acciones por el codemandado Sr. Isidro , éste pasó a detentar un 50'41% del capital social frente a un 40'59% del demandante (previamente ambos ostentaban un 50%), adquiriendo con ello el control de la entidad.
La sentencia de instancia rechaza esta acción sin analizarla en el fondo, por estimar que ha transcurrido el plazo de caducidad establecido en el artículo 116 de la Ley de Sociedades Anónimas para la impugnación de los acuerdos de las juntas, que es el de un año para los acuerdos nulos y cuarenta días para los anulables, en tanto que el apelante sostiene -como ya aducía en su demanda- que resulta aplicable la excepción del artículo 116, número 1°, que excluye de dichos plazos a los acuerdos que "por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público", y ello por cuanto entiende que la ampliación de capital es una cuestión de orden público, y por tanto no sujeta su impugnación a plazo de caducidad. Procede, no obstante, confirmar el criterio de la juzgadora a quo, toda vez que el acuerdo en cuestión -que se limita a la referida ampliación del capital y correlativa emisión de nuevas acciones, así como la previsión de su publicación para el ejercicio del derecho de suscripción preferente por los accionistas- en modo alguno puede considerarse objetivamente contrario al orden público a los efectos que interesa el apelante, y en este sentido, conviene citar la STS de 18-5-00, en la cual se desestima el motivo de casación consistente en que el acuerdo de ampliación de capital fue adoptado por una Junta de accionistas que no resultóválidamente constituida porque se celebró sin convocatoria previa y no concurrió a ella la totalidad de los accionistas, estableciendo que "con respecto a dichas tesis no hay mas remedio que determinar que, aún en el supuesto de que dichas causas no informan que dicha Junta no fuera válida como se afirma en la sentencia recurrida, ello no indica que los acuerdos en cuestión fueran nulos por ser su causa o contenido contrarios al orden público. Pues podrá determinarse que podía haber acuerdos nulos por haber sido conseguidos por Juntas que no se han constituido -o desarrollado- correctamente, que hipotéticamente pudieran ser los de la referida Junta de 7 de junio de 1987, lo que no tendría nada que ver con acuerdos nulos contrarios al orden público, que, por otra parte y que a su vez podían ser informados en una Junta constituida correctamente, y que a pesar de lo cual pudieran ser merecedores de sufrir tal tacha. A la par de todo lo anterior, hay que decir que en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24-1 de la Constitución Española. Y en el presente caso los acuerdos cuestionados se refieren a una ampliación de capital y a la suscripción de las acciones de dicha ampliación -con renovación incluida-, por lo que "per se" no se podrán calificar, con arreglo a lo anterior, como atentatorios al orden público. Por ello como conclusión, hay que afirmar que la acción de caducidad cuyo plazo de ejercicio es el de un año a partir de la publicación del acuerdo no contrario al orden publico societario, ha perdido todas sus posibilidades de ejercicio por una obvia razón cronológica".
A lo anterior es preciso añadir que, después de adoptado y ejecutado el acuerdo en cuestión, el demandante Sr. Adolfo asistió al menos a dos juntas de accionistas de la sociedad (las de 29-10-98 y 19-1-01, cuyos acuerdos también impugna en este procedimiento), sin formular protesta o reserva alguna respecto de la composición del capital social derivada de aquél acuerdo, sometiéndose plenamente a la misma y ejercitando su derecho de voto con aceptación del porcentaje respectivo (ver actas de dichas juntas aportadas como documentos 6 y 18 de la demanda), lo que conforma la aceptación de una situación por su parte que, aun cuando no se hiciera acreedora por sí misma a la aplicación de la doctrina de los actos propios -a ello se refiere la citada STS de 18-5-00 en su apartado C-, enerva la eficacia de la acción de impugnación que ahora pretende ejercitar, pues en caso de admitirse dicha conducta, se estaría permitiendo la posibilidad de anular un acuerdo sin sometimiento a plazo alguno -en base a su supuesta contradicción con el orden público- a instancia de un socio que con la actuación observada en juntas posteriores ha aceptado sin protesta las consecuencias de...
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