SAP Málaga 37/2003, 5 de Febrero de 2003
| Ponente | CARLOS PRIETO MACIAS |
| ECLI | ES:APMA:2003:441 |
| Número de Recurso | 270/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 37/2003 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 3ª |
SENTENCIA N°.37
Iltmos. Sres.
Presidente
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CARLOS PRIETO MACÍAS.
Magistrados
-
FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
-
ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ.
En la Ciudad de Málaga, a cinco de febrero del año dos mil tres.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado número 28/2002 del Juzgado de lo Penal número Ocho de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito Contra las Instituciones del Estado, contra el actual recurrente, Marcelino , nacido en El Arenal (Ávila), el 24 de noviembre de 1947, hijo de Braulio e Marí Luz , con DNI número NUM000 ; representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª. Amalia Chacón Aguila, y defendido por el Letrado D. José Mª. del Nido Benavente. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le confiere y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial que al margen se relacionan en los siguientes términos:
ANTECEDENTES DE ORDEN PROCESAL
Que, con fecha veintiuno de octubre del año dos mil dos, el Juzgado de lo Penal número Ocho de esta capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "El día 16 de septiembre de 1993 fue nombrado por el Pleno del Ayuntamiento de Marbella constituido en Junta General de Socios, Presidente del Consejo de Administración de la sociedad "DIRECCION000 ." Marcelino , a la vez DIRECCION001 del Ayuntamiento de Marbella, única accionista de la sociedad que en Pleno anterior había acordado el 22 de octubre de 1992 realizar aportaciones en metálico a la misma y aumentar su capital social a 625.000.000 de pesetas. El 20 de diciembre de 1994 la Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos del Parlamento de Andalucía acordó dirigirse a la Cámara de Cuentas de Andalucía a fin que realizara la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus empresas. La petición fue asumida por el Pleno de la Cámara de Cuentas en sesión de 28 de septiembre de 1998, en cumplimiento de lo previsto en el Plan de Actuaciones de la misma para 1998, acordando fiscalizar " DIRECCION000 .", analizándose en concreto los ejercicios económicos 1993 y 1994. En ejecución de la acordado, la Consejera de la Cámara de Cuentas comunicó en escrito de 2 de octubre de 1998 al Presidente del Consejo de Administración de " DIRECCION000 ." - lo seguía siendo Marcelino - que debía mantener a disposición de la misma toda la documentación de la sociedad correspondiente a los ejercicios 1993 y 1994 de carácter mercantil, administrativa, jurídica y contable. Comenzando los trabajos de fiscalización con escrito remitido por el auditor Fermín el 23 de octubre de 1998 a la Gerencia de " DIRECCION000 ." -a la atención del Blas (Gerente de la sociedad)- en que se concedió un plazo máximo de 10 días para que remitiera: las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1994, 1996 y 1997; informes de gestión de los mismos ejercicios; informes de auditoría de los mismos ejercicios; certificado de depósito en el Registro Mercantil de las Cuentas Anuales correspondientes a los ejercicios 1993 y 1994; balance de comprobación de sumas y saldos - al mayor desarrollo posible- de los ejercicios 1993 y 1994; escrituras de compraventa de acciones desde su inicio hasta 31.12.94; escrituras de ampliaciones de capital habidas en la sociedad desde su inicio hasta 31.12.94; estatutos de la sociedad vigentes en 1993 y 1994; y, documento de legalización de los libros oficiales de contabilidad de los ejercicios 1993 y 1994. Con escrito de fecha 27 de octubre de 1998, Marcelino , como Presidente de " DIRECCION000 ", contestando a la primera comunicación, comunica al Consejero Mayor de la Cámara de Cuentas que el Consejo de Administración de " DIRECCION000 .", había resuelto, por acuerdo mayoritario, que el acuerdo de la Cámara de Cuentas de 28 de septiembre de 1998 es nulo y que dicha sociedad no es una empresa pública, y anunciando la interposición de recurso contencioso- administrativo, no enviando la documentación requerida. El 5 de noviembre de 1.998, el Consejero Mayor de la Cámara de Cuentas, contesta al escrito anterior, entendiendo que es negada la colaboración, y vuelve a reiterar a Marcelino , como Presidente de " DIRECCION000 " el requerimiento concediendo plazo improrrogable de 10 días y haciéndole los apercibimientos de que en caso de incumplimiento se daría comunicación a la Fiscalía, por si hubiere incurrido en un delito de desobediencia al que se refiere el artículo 502.2 del Código Penal. Con escrito de 11 de noviembre de 1998 responde Marcelino , como Presidente del Consejo de Administración de " DIRECCION000 ", haberse interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Pleno de la Cámara de Cuentas de 28 de septiembre de 1998, sin que remitiera la documentación. El 28 de enero de 1999 Marcelino remitió a la Cámara de Cuentas las cuentas anuales, el informe de gestión y el informe de auditoría de 1996, sin que se haya remitido incluso de ser posteriormente requerida la sociedad el 15 de septiembre de 1999 y el 6 de marzo de 2000 las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 1997; informes de gestión del mismo ejercicio; informe de auditoría del mismo ejercicio; certificado de depósito en el Registro Mercantil de las Cuentas Anuales correspondientes a los ejercicios 1993 y 1994; balance de comprobación de sumas y saldos - al mayor desarrollo posible- de los ejercicios 1993 y 1994; escrituras de compraventa de acciones posteriores a 20.12.91; escritura de ampliaciones de capital habidas en la sociedad desde su inicio hasta 31.12.94; estatutos de la sociedad vigentes en 1993 y 1994; y, documento de legalización de los libros oficiales de contabilidad de los ejercicios 1993 y 1994; cuentas anuales completas de la sociedad referidas a los ejercicios 1998, de acuerdo con los modelos obligatorios para el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias, para su presentación ante el Registro Mercantil; informe de gestión del ejercicio 1998; informe de auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 1998; certificación de la aprobación de las cuentas anuales, incluyendo distribución de resultados, por el secretario del máximo órgano rector de la entidad que acredite la exactitud de las mismas y de su fecha de aprobación; instancia de la presentación de las cuentas anuales del ejercicio 1998 en el Registro Mercantil. 2° El acusado es mayor de edad y no tiene antecedentes penales."; al que correspondió el fallo que a continuación transcribimos: "Condeno a don Marcelino a las penas de NUEVE MESES de prisión, DIECISÉIS MESES de suspensión de cargo público, y al pago de las costas del juicio, como autor de un delito contra las Instituciones del Estado, sin el concurso de circunstancias modificativa de responsabilidad. Notifíquese informando que contra lo aquí resuelto puede recurrirse en apelación ante la Audiencia Provincial de Málaga, interponiendo y substanciando el recurso mediante escrito a presentar en este juzgado en el plazo de 10 días. Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa. Así lo acuerdo y firmo.
Que la resolución citada fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, Marcelino , aduciendo los siguientes motivos: Previo.- Sobre el objeto del recurso de apelación, en el que exponía la doctrina del Tribunal Constitucional sobre este procedimiento impugnativo; Primero.-Sobre la cuestión prejudicial planteada al inicio del juicio oral, al estimar que era imprescindible el pronunciamiento del Orden Jurisdiccional Contenciosos Administrativo, para decidir sobre la configuracióndel tipo penal motivador de la inconsentida condena; Segundo.- Sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por la inadmisión de pruebas propuestas por su parte; Tercero.-Sobre la inexistencia de infracción criminal, por atipicidad de los hechos objeto de las presentes actuaciones; Cuarto.- Sobre el delito contra las instituciones del Estado del artículo 502 del Código Penal, desarrollando en este apartado los elementos objetivos y subjetivos de la infracción referida, para negar su concurrencia. No existe una orden emitida en legal forma, decía, pues concurrían las causas de nulidad previstas en los artículos 62.1 a), 62.1 e), 54.1.f) y 58.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Negaba la condición de funcionario o autoridad del apelante, careciendo de dominio del acto. Negaba, finalmente, que hubiera impedido u obstaculizado la investigación del órgano requeriente, que la negativa fuera indebida, así como la concurrencia del elemento subjetivo del injusto. A la pretensión principal consistente en la anulación de la sentencia de instancia, por estimar la concurrencia de las cuestiones previas propuestas-prejudicial e indefensión por denegación de pruebas- o la revocación para el dictado de un pronunciamiento absolutorio a favor de...
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