SAP Málaga 123/2002, 19 de Diciembre de 2002
| Ponente | LOURDES GARCIA ORTIZ |
| ECLI | ES:APMA:2002:5038 |
| Número de Recurso | 7/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 123/2002 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 123
En la ciudad de Málaga a diecinueve de Diciembre de dos mil dos.
Vistos en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por delito tenencia ilícita de armas y homicidio en grado de tentativa, contra el inculpado Jose Pablo , NACIDO en Málaga el 2/1171978, hijo de Silvio y Antonia , D.N.I. NUM000 , en libertad provisional por esta causa , de la que estuvo privado de libertad desde 24/10/2001 al 30/7/2001, declarado solvente por auto de fecha 16/5/2002, no constando antecedentes penales Y Salvador
, nacido el 23 de Octubre de de 1.957, natural de Melilla y vecino de Málaga, con D.N.I. NUM001 , hijo de Simón y María Milagros declarado insolvente por auto de fecha 16/5/2002, con antecedentes penales y en Prisión en razón a esta causa desde 18/4/2001, en cuya situación continúa; representado en las actuaciones por el Procurador D. MARIA DEL MAR ARIAS DOBLAS y defendido por el Letrado D. MARCOS LEONOFF LIBERMANN, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilustrísima Sra. Dña. LOURDES GARCIA ORTIZ.
El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas por supuesto delito de Tenencia ilícita de Armas y homicidio en Grado de tentativa, en las que aparecían como denunciado los ya dichos, Diligencias en las que se acordó incoar SUMARIO dictándose auto de procesamiento contra los imputados y tras practicar la declaración indagatoria se concluyó el sumario y seguidamente, el Juzgadoordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.
Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, previos los trámites legales ,y como el Ministerio Fiscal formuló acusación contra los procesados , se acordó la apertura del juicio oral , cuya vista se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del procesado y su abogado defensor los días 7 de noviembre y 10 de Diciembre de 2002. .
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de
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delito de homicidio en grado de tentativa, b) lesiones imprudentes y c) tenencia ilícita de armas, previstos y penados en el art.138,16 y 60 del CP, el primero; en el artículo 152-1 en relación con el articulo 147-1 del CP, el segundo y en el articulo 564-1 del CP el tercero, y reputando en concepto de autores del delito a) y c) a Salvador y Jose Pablo y a su vez a este, del delito b) y concurrieron circunstancias modificativas de responsabilidad criminal nº 8 del art. 22 del Código Penal en el Procesado Salvador , y la agravante 2ª del art. 22 (abuso de superioridad) en ambos procesados respecto del delito de Homicidio en grado de Tentativa. Solicitó se les condenase a las siguientes penas; a Salvador por el delito de Homicidio en grado de tentativa: Diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas: dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al procesado Jose Pablo , por el delito de Homicidio en Grado de Tentativa: Ocho Años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; por el delito de lesiones, arresto de veinte fines de semana y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y por el delito de Tenencia ilícita de armas, un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena . Costas Proporcionales.
Las defensa de Jose Pablo y Salvador solicitó su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Sobre las 15,00 horas del día 21 de abril de 2.001, Ángel Daniel conducía el turismo BMW verde matrícula QE-....-qm ( a nombre de Beatriz , esposa de Andrés ), por la carretera de los Montes, acompañado de Salvador , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de asesinato en sentencia de 3 de marzo de 1994 a la pena de 27 años de reclusión mayor, por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y seis meses de prisión menor y por un delito de falsedad en documento de identidad a la pena de tres meses de arresto mayor , que se encontraba interno en la Prisión de Malaga clasificado en tercer grado penitenciario, cuando tras detenerse a la altura del kilómetro 555, en las proximidades de la venta "Los Tres 5", se produjo un altercado entre ellos por razones que no han sido acreditadas, en el que Salvador , esgrimiendo una pistola disparó a Ángel Daniel a una distancia de 30 cms en el gluteo izquierdo, de forma que la herida presentó orificio de entrada de la bala a nivel de la región glutea izquierda y salida en fosa ilíaca izquierda, produjo astillamiento de la placa iliaca y requirió laparatomía exploradora urgente. El herido corrió en zizag hacia la venta antes reseñada, siendo seguido por Jesús Ángel hasta que entró en su interior diciendo que le perseguían para matarle y que llamaran a al policia. No ha quedado probado en el acto del juicio que cuando Ángel Daniel trataba de llegar a la venta, seguido de Jesús Ángel , fuera perseguido, mas atrás, por Jose Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales (hijo de la compañera sentimental de Salvador ), ni que en la persecución fuera armado y le disparara al menos en dos ocasiones errando los tiros de forma que fueran a impactar en el cuerpo de Salvador , no habiendose acreditado en dicho acto que persona disparó a Jesús Ángel y le produjo dos heridas de bala consistentes en perforación y estallido de multiples asas intestinales y perforación de colon transverso que requirieron una intervención quirurgica urgente por peligrar su vida. Posteriormente, tras ser avisada la policia, desde la venta, el radio patrulla con indicativo Norte- 10, vio a un km. de dicha venta un turismo BMW negro matrícula JU-....-JC , parado con el motor en marcha. En su interior se encontraba Jose Pablo y comprobaron también que Jesús Ángel estaba agazapado entre los matorrales, a excasos metros del coche, con el fin de subirse al mismo y alejarse ambos del lugar . Ángel Daniel , a consecuencia del disparo, sufrió lesiones para cuya curación precisó 120 dias de los que 10 estuvo hospitalizado, quedándole secuelas consistentes en cicatriz de laparatomía, en fosa iliaca y gluteo izquierdo, retracción de la musculatura glutea izquierda y cojera dificilmente filiable.
Que los citados hechos son constitutivos de un delito de lesiones con arma previsto y penado en los artículos 147-1 y 148-1 del Código Penal, toda vez que su autor, de modo consciente yvoluntario, causó heridas a su víctima con un arma corta de fuego, que precisaron para su curación tratamiento tanto médico como quirúrgico. Sin embargo, no contamos con pruebas suficientes que nos lleven a la convicción de que el acusado buscaba la muerte de su víctima, ni siquiera de que obrara con dolo eventual asumiendo un riesgo cierto para la vida de ésta. Partiendo como dato cierto de que se ha producido un ataque mediante arma de fuego, se hace preciso indagar si el agente obró con pura intención de lesionar ("animus laedendi") o con intención de matar ("animus necandi"), comprensiva esta última incluso de la posibilidad de que el sujeto fuera consciente de que su acción podía producir un resultado de muerte por ser idónea para ello y asumiera dicha posibilidad y, para tal análisis, debe averiguarse el ánimo que guía al agente a través de los datos externos, materiales y objetivos que lo pongan de manifiesto, ya que se trata de un elemento interno, ideal y, por ende, no susceptible de ser conocido de modo directo, destacando entre aquellos factores objetivos la actitud previa del sujeto, así como la simultánea y la posterior al hecho, la naturaleza del arma empleada, la modalidad de la dinámica de ataque y el área corporal afectada (SS. Tribunal Supremo de 10 de abril y 23 de noviembre de 1991 , 20 de septiembre y 20 de diciembre de 1993 , 20 de octubre de 1997 y 20 de junio de 2000 entre otras muchas). Asi, debemos insistir en que en el delito de homicidio en grado de tentativa, es elemento esencial el "animus necandi", intención homicida o propósito de ocasionar la muerte por parte de su sujeto activo, y no otro...
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