SAP Madrid 389/2001, 26 de Noviembre de 2001
| Ponente | ADRIAN VARILLAS GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2001:16591 |
| Número de Recurso | 11/2000 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 389/2001 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
SENTENCIA N° 389
En MADRID, a veintiséis de Noviembre de dos mil uno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 15 de esta Audiencia Provincial la causa n° 2/99 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 1 de MADRID, seguida por un delito contra la salud pública, como procesados Ernesto , con D.N.I. n° NUM000 , de 35 años de edad, nacido el 26 de Junio de
1.966, hijo de Juan Luis y de Marcelina , natural de Madrid y vecino de Pozuelo de Alarcón (Madrid), con domicilio en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado, preventivamente, de libertad desde el 15.11.98 al 24.3.00; Víctor , con D.N.I. n° NUM002 , de 57 años de edad, nacido en Santo Domingo de la Calzada (Logroño) el 17- 4- 1944, hijo de Gerardo y de María Angeles , vecino de Las Palmas de Gran Canaria, con domicilio en la c/ DIRECCION001 , n° NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad, preventivamente, desde el 8-11-1998 al 4-8-2000, bajo fianza de 300.000 ptas. e Ángela , con D.N.I. n° NUM004 , de 55 años de edad, nacida en La Codosera (Badajoz) el 12-7-46, hija de Bartolomé y de Constanza , vecina de San Bartolomé (Lanzarote), con domicilio en la c/ DIRECCION002 , n° NUM005 -4ºA, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privada de libertad desde el 15-11-98 al 8-6-2000, bajo fianza de 300.000 ptas.
I.- ANTECEDENTES PROCESALES
En el acto del juicio oral celebrado el pasado día 1 de Octubre de 2001, se practicaron las siguiente pruebas: interrogatorio de los tres procesados, pericial de las funcionarias de Farmacia Susana e María Esther , y testifical de los policías con carnet profesional n° NUM006 , Eusebio ; n° NUM007 , Juan Antonio ; n° NUM008 , Raúl ; n° NUM009 , Eugenio ; n° NUM010 , Juan Ignacio ; n° NUM011 , Romeo ; n° NUM012 , Francisco ; n° NUM013 , Ángel Jesús ; y pericial de Silvia y Luis Pedro .
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivosde un delito contra la Salud Pública de los arts. 368 y 369 n° 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimando autores criminalmente responsables a los acusados, por lo que solicitó se les impusiera la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante la condena, multa de ochenta millones de pesetas, costas y comiso de la sustancia aprehendida.
Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, negaron las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que sus defendidos no eran autores del delito que se les imputaba solicitaron su libre absolución, interesando la nulidad de lo actuado, impugnando las intervenciones telefónicas realizadas en la causa.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente resolución, al haber sido entregadas las actuaciones en secretaria por el Magistrado designado ponente Sr. Calvo Serraller sin haberla dictado y sin deliberar, comunicando verbalmente su imposibilidad de hacerlo, procediendo a hacerlo el presidente del Tribunal en el juicio celebrado, D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ, quien la firma junto al otro miembro del Tribunal, sin hacerlo el anterior, dada su situación profesional de baja y sujeción a expediente. (arts. 257 y 259 LOPJ).
II.- HECHOS PROBADOS
Sobre las 10: 50 horas del día 8 de Noviembre de 1998, policías destinados en el control de pasajeros, del vuelo JK-833 de la compañía Spanair con destino a Lanzarote, en el aeropuerto de Madrid-Barajas, al tener conocimiento de la intensificación del transporte de drogas hacia Canarias en las últimas fechas, ante el nerviosismo que presentaba el pasajero de dicho vuelo, el procesado Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, le solicitaron que les mostrara el billete de vuelo, comprobando que llevaba adheridas las etiquetas de facturación JK-280436 y JK-280437, y que había venido a Madrid el día 6 de Noviembre.
Una vez reclamado su equipaje y comprobado que se correspondían los resguardos adheridos a las citadas etiquetas, al abrir una maleta de color negro, con la primera etiqueta, en su presencia, aparecieron en su interior envueltos en dos mantas, diversos envoltorios que contenían unas sustancias, de color blanco y marrón, que aplicado el reactivo narcotest dieron positivo a cocaína y heroína, respectivamente.
Analizadas las sustancias que contenían los paquetes en la Dirección General de Farmacia se trataba, en efecto, de cocaína, en polvo piedra blanco, con un peso de 2.492,6 gramos y una riqueza media del 84,5 %; de 1482,8 gramos y una riqueza del 85,1 %; y de 935,9 gramos, en polvo piedra hueso, y una riqueza del 73,6 %. Los otros tres paquetes contenían heroína, en polvo piedra marrón, con un peso de 437,4 gramos, adulterada con Piracetam, con una pureza del 37,3 %; de 497,1 gramos, adulterada con Paracetamol y Cafeína, con una pureza del 36 %; y 491,9 gramos, adulterada con Piracetam, Cafeína y Paracetamol, con una riqueza del 37,5 %.
Así mismo se le intervino por la Policía la cantidad de 54.000 ptas., una nota manuscrita con dos teléfonos y un certificado de empadronamiento en Arrecife de Lanzarote.
Víctor había venido, en efecto, a Madrid, desde la localidad donde vivía, Arrecife de Lanzarote, el día 6 de noviembre de 1998, junto con la procesada Ángela , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien retornó a Arrecife el día siguiente, para recibir las sustancias estupefacientes intervenidas y transportarlas, por cierta cantidad de dinero, a Lanzarote.
En el curso de las investigaciones policiales que se realizaban sobre determinadas personas implicadas, de forma organizada, en el ilícito tráfico de drogas se había autorizado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n° 6 de los de Granada, por auto de 14 de octubre de 1998, la intervención del teléfono n° NUM014 del que era titular la procesada Ángela , quien lo utilizaba. Por la policía se aportaron al Juzgado referido cuatro cintas magnetofónicas con la totalidad de las conversaciones grabadas desde el día 21-10-98 al 9-11- 98, y otras con las grabadas desde esa fecha hasta el 15- 11-98, que fueron cotejadas por el Secretario del Juzgado con las transcripciones de las conversaciones también aportadas por la Policía.
Ángela se dedicaba a contactar con personas, entre ellas Víctor y el también procesado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, vecino de Pozuelo de Alarcón (Madrid), que era primo suyo, a fin de que, a cambio de ciertas cantidades de dinero, transportaran droga desde Madrid a Canarias, en concreto a Arrecife de Lanzarote.
Así, al tener conocimiento la Policía de que Ernesto iba a realizar un ilícito transporte de sustanciaestupefaciente a Canarias, se montó un servicio de vigilancia en el aeropuerto de Madrid- Barajas, comprobando que el día 15 de Noviembre de 1998, sobre las 10: 00 horas Ernesto se personó en el citado aeropuerto, con intención de tomar el vuelo de la compañía Spanair JK 833 con destino a Lanzarote, con hora de salida las 11:15, facturando una maleta y dirigiéndose al embarque de pasajeros, donde fue interceptado por la policía. Después se procedió a la apertura de la maleta que llevaba, en su presencia, con un destornillador al negarse este a facilitarles la clave de apertura, comprobando que contenía, envueltos en una alfombra y una manta, seis paquetes con una sustancia que, una vez analizada, se trataba de cocaína, en polvo piedra blanco, con unos pesos de 2.461,8 gramos y una riqueza del 79,5 %; de
1.002,2 gramos y una pureza del 83 .2 %; y de 1 .246, 9 gramos y una riqueza del 81,4 %.
Al registrarle le intervino la policía una papelina, en papel revista, con un polvo blanco que resultó ser cocaína, con un peso de 0,05 gramos y una riqueza del 79,4 %, y un trozo de una sustancia que era hachís, con un peso de 1,19 gramos; así como un teléfono móvil, 17.000 ptas., una tarjeta de caja Madrid a su nombre y dos trozos de papel con notas manuscritas.
La cocaína intervenida a Víctor habría alcanzado un valor aproximado en el mercado ilícito de 30 millones de pesetas y la heroína de 15 millones de pesetas. La cocaína ocupada a Ernesto tendría un valor en dicho mercado de 25 millones de pesetas.
III.- MOTIVACION
-
SOBRE LOS
En primer lugar, antes de valorar la prueba practicada en la presente causa, procede resolver sobre la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas por la Policía que constan en las actuaciones, interesada por las tres defensas al inicio del Juicio Oral (folios 333 y 334 del Rollo de Sala), como ya había solicitado la letrada Sra. Banqueri en su escrito de calificación provisional (folio 148), por la posible incidencia que la estimación de tal pretensión tendría en aquella.
En materia de intervenciones telefónicas se ha producido, en especial en el lustro siguiente al año 1990, una profusa doctrina del T.S. y del T.C., originada fundamentalmente por su parca regulación legal, a pesar de la relevancia constitucional del secreto de las comunicaciones, como derecho fundamental, en el art. 18.3 de la C.E.
Así, como recoge, entre otras, la sentencia del T.S. de 28.4.1998, la C.E. garantiza en su art. 18.3 "el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental del que son titulares las personas físicas y las jurídicas tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción...
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