ATS 1055/2014, 29 de Mayo de 2014

ÚNICO.-

1. Son tres los recursos de casación interpuestos por Adrian , Samuel , y Leoncio y varias las vías casacionales utilizadas por los recurrentes. De la lectura de los mismos se observa:

   1. - Adrian y Leoncio denuncian en similares términos la infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ ., por infracción del art. 18.3 de la CE .

   2. - Adrian , Samuel , y Leoncio denuncian Infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ ., por infracción del art. 24.2 de la CE ., al entender, cada uno con sus propios argumentos y valoraciones, que no ha quedado acreditado que ninguno de ellos participara en los hechos delictivos, y precisan que no se dispuso de prueba suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

   3. - Adrian , discrepa, mediante la utilización de la vía casacional del art. 849.2 LECr ., de la valoración de la prueba por parte del Tribunal, cuando deniega la aplicación de la atenuante de colaboración del art. 20.7 en relación con el art. 20.4 CP ., y del art. 376 del mismo texto legal .

   4. - Finalmente Samuel , mediante la vía casacional utilizada, del art. 849.1 LECr ., alega la indebida inaplicación del art. 16 y 64 CP ., dado lo que él considera que fue su aporte al hecho.

   Por tanto todos los recursos y sus respectivos motivos pueden unificarse en el análisis de la posible vulneración de precepto constitucional, en sus diferentes aspectos, tomando en consideración cada una de las actuaciones de los recurrentes, dando respuesta a sus específicas alegaciones.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

3. Los hechos que han quedado acreditados describen que el día 7 de abril de 2011, por la tarde, sobre las 18 horas, el acusado Adrian , mantuvo una entrevista en Figueras con Javier , en la que éste aceptó participar en el traslado de droga, heroína, desde el extranjero hasta Barcelona, a cambio de dinero.

   Con carácter previo e inmediato a la reunión de Figueras de 7 de abril de 2012, el acusado Samuel , el día 5 de abril de 2011 por dos veces, a petición del acusado Adrian , llamo al acusado Javier para que aceptara transportar droga desde el extranjero a Barcelona.

   El acusado Javier siguiendo las instrucciones que le daba el acusado Adrian , se trasladó desde Barcelona a Atenas (Grecia). Una vez allí recibió una maleta que le facilitó una persona -que no ha quedado acreditado fuera el acusado Marco Antonio - con el objetivo de trasladarla hasta Barcelona, y ser entregada al acusado Adrian .

   El día 13 de Abril de 2011, el acusado Javier regresó al Aeropuerto de Barcelona sito en el Prat de Llobregat, procedente de Atenas (Grecia). Y en el Aeropuerto del Prat fue requerido por la Guardia Civil para someter su equipaje a control de su contenido. Llevaba una maleta, en cuyo interior, oculta en un doble fondo, fue hallada una bolsa de plástico transparente en cuyo interior se halló una sustancia polvorienta que analizada resultó ser heroína con un peso bruto de 6415 gramos, neto de 6015 gramos, una pureza de heroína base del 47% (+ -1%), y una cantidad total de heroína base de 2827 (+ -60 gr.).

   Además de la detención de Javier se procedió a la detención del acusado Adrian , que había acudido al aeropuerto del Prat para hacerse cargo de la maleta que portaba Javier con la heroína base intervenida de 2827 gramos y se hallaba en el vestíbulo exterior del Aeropuerto. En el momento de la detención Adrian , portaba 2118,56 euros.

   El precio de esta heroína en el mercado clandestino, valorado en precio por kilogramo, es de 211.900 euros.

   El acusado Adrian , a principios del mes de Mayo de 2011, contactó telefónicamente con el acusado Leoncio . Estos contactos tuvieron lugar los días 6 y 11 de Mayo de 2011. Quedaron en verse el día 12 de mayo de 2011, en la Plaza Francesc Maciá. Y el encuentro se produjo a las 14.40 horas del día 14 de Mayo de 2011, en la confluencia de las calles Rosellon Urgel, subiendo el acusado Leandro en el taxi Seat Altea XL matricula .... BBZ - conducido y propiedad del acusado Leoncio . Sobre las 18,22 horas del día 14 de Mayo Leandro llama a Leoncio y le dice "se ha cambiado el programa, que va a tardar unos días".

   Simultáneamente el día 5 de mayo de 2011, el acusado Jose Luis , se trasladó a Islamabad (Pakistán). Allí en fecha no determinada pero posterior al día cinco de mayo de 2011 y anterior al día 21 de mayo de 2011, recibió dos maletas que ocultaban sustancia estupefaciente heroína en su interior, hecho que conocía este acusado. El día 21 de mayo de 2011, el acusado Jose Luis , regresó a Barcelona con el itinerario aéreo Islamabad-Doha-Madrid-Barcelona, facturando las dos maletas.

   Por otro lado, ese mismo día 21 de mayo de 2011, el acusado Leoncio se había trasladado desde Barcelona a Madrid, en un vuelo, y tomó el destino inverso durante la tarde, cogiendo un vuelo de la misma compañía, facturando una bolsa de viaje. En el interior del avión, coincidieron y contactaron los acusados Leoncio e Jose Luis , que se conocían de Barcelona y siguiendo las instrucciones que recibían indistintamente y simultáneamente telefónicamente en el móvil que portaba Leoncio , de un pakistaní al parecer Eduardo , después de salir del avión, al ir a recoger las maletas, intercambiaron los equipajes, cogiendo las maletas embarcadas por Jose Luis el acusado Leoncio , que portaban las etiquetas de facturación a nombre de Jose Luis , que arrancó personalmente al menos una de ellas, y éste la bolsa de viaje que portaba inicialmente Leoncio .

   Las dos maletas eran de la marca "Bless" de color negro. Y fueron encontradas en el interior de cada maleta, ocultas en un doble fondo, una bolsa de plástico transparente rellena de heroína.

   El contenido de la bolsa de la maleta 1 tenia un peso bruto de 5267 gramos, un peso neto de 5037 gramos, una pureza de heroína base del 53% (+ -2%), y una cantidad total de heroína base de 2670 (+ - 101 grs.). El contenido de la bolsa de la maleta 2 tenia un peso bruto de 5249 gramos, un peso neto de 5023 gramos, una pureza de heroína base del 53% (+ - 2%), y una cantidad total de heroína base de 2662 (+ - 100 grs.).

   El precio de esta droga en el mercado clandestino valorado en precio por kilogramo es de 395.460,48 euros.

4. En cuanto a la primera de las alegaciones formuladas por Adrian y Leoncio , hemos manifestado reiteradamente que en los supuestos de petición de intervención telefónica, debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención. Por tanto, en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada. Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporte cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procesamiento.

   Tal y como de manera exhaustiva desarrolla la Sentencia, consta el auto de 26 de octubre de 2.010 (folios 11, 12 y 13 de autos), dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, que autoriza la intervención telefónica de tres números de los móviles de un sujeto denominado ASARF (también se le denomina ASHARF), pakistaní residente en España, que fueron solicitadas por el oficio policial de 25 de octubre de 2010, exhaustivo, que obra en el folio 2 a 6 de la causa. En el mismo se explican los indicios de los que se dispone para considerar a esta persona vinculada con las actividades consistentes en proveer al acusado en esta causa, Leandro , de sujetos que serían utilizados como "mulas", para transprotar heroína desde Pakistán hasta España. Se aporta fotografía en el oficio que acredita el conocimiento y contacto de ambas personas. La solicitud se apoya en el sumario 5/2010 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat. En este sumario se produjo la detención de una persona, Carlos María , el 5 de septiembre de 2010, en Zurich, portando 4.700 grms. de heroína, procedente de Islamabad, como consecuencia de la observación telefónica llevada a efecto sobre Dimas . Al detenido en Zúrich se le incautan diferentes móviles utilizados por el investigado Dimas , uno de ellos es sobre aquel sobre el que se autorizó la intervención en el sumario 5/2010, y los otros dos, junto con uno más, son los números de los teléfonos cuya intervención es solicitada en el presente procedimiento.

   Por tanto la investigación en curso parte de una trama de tráfico de drogas y la necesidad de proseguir la investigación para la averiguación de los hechos, que requieren la limitación del derecho fundamental alegado, medida proporcionada a la gravedad de los hechos investigados. Lo que conlleva que entendamos que, efectivamente, existían elementos objetivos suficientes para justificar la restricción acordada.

   Lo que el régimen constitucional de autorización judicial de esta clase de medidas trata de asegurar es un uso de las mismas rigurosa y exclusivamente funcional a la persecución de algún delito; de gravedad bastante para que pueda entenderse proporcional y justificado el sacrificio del derecho; que no podría ir más allá de lo estrictamente necesario para los fines de la investigación ( STS 14-5-08 ).

   Por tanto, no existe tacha alguna de nulidad, ya que lo importante es que la totalidad de los soportes en el que constan las conversaciones se hallen a disposición de las partes, y que se lleve a cabo, en su caso, la incorporación de las conversaciones al plenario, así como que a él se puedan aportar tanto las conversaciones que pretende la acusación como la defensa. Cuestiones sobre la que no existe alegación contraria alguna.

   Parecen alegar los recurrentes que se trata de una autorización derivada de otras actuaciones y que por tanto habría sido necesario valorar la corrección de las diligencias llevadas a cabo en otro procedimiento precedente, de las que proceden datos de la investigación que han de servir de fundamento a autorizaciones acordadas en este distinto y posterior. Si bien la parte no lo alega de esta manera, cita el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de Mayo de 2009. Pues bien lo cierto es que en este pleno se acuerda que:

   "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.".

   En el presente caso, en primer lugar no sería incompetente el juez que instruye el presente procedimiento porque no hay conexidad con el otro procedimiento del que se deriva. En segundo lugar hay una falta total de fundamento de la argumentación invalidante de las "escuchas" telefónicas que dieron lugar al presente procedimiento. A lo que se añade que la defensa tan sólo se limita a expresar su oposición a que del resultado de las mismas, careciendo de otros datos nuevos se hayan dictado las que nos ocupan, dado que al sujeto que resultaba investigado, no le constan nuevas actividades delictivas. Pero no se explicita suficientemente los motivos de fondo de su impugnación, incumpliendo así la razonable carga que viene exigida en el Acuerdo transcrito ( STS 5-2-10 ).

   Por todo ello, no se puede aceptar la vulneración del derecho constitucional alegado.

5. En cuanto a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal obtiene la conclusión condenatoria de los recurrentes con base en las conversaciones telefónicas aportadas en el acto del juicio, cuyo contenido no se ha impugnado, y por las testificales de los Guardias Civiles, así como por las analíticas practicadas por el Instituto Nacional de Toxicología:

   1. - Por lo que se refiere a Adrian , el Tribunal infiere su participación en los hechos, por su detención en el aeropuerto, simultáneamente a la de Javier , y de las conversaciones telefónicas que mantuvo con Javier en el curso del viaje y con carácter previo para su concierto. Recoge una completa recopilación de las mismas, cuyo contenido no deja lugar a dudas sobre la organización de la actividad, tal y como ha quedado descrita.

   2. - En relación con Samuel , igualmente dispuso el Tribunal del contenido de las llamadas. Es indiscutible que llamó a Javier ( Pulpo ), al que presionó para que aceptara el viaje que le solicitaba Adrian . Y utiliza frases como "tienen un viajillo aquí para ti", "que tiene una faenita para mañana", y que le dice que está junto a Adrian , y al contestar Pulpo que no puede, se pone Gallina ( Adrian ) y le dice "es un trabajo de un solo día". Finalmente llama a Javier de nuevo y le pregunta si ya le han dicho todo lo que tiene que hacer, y Pulpo le dice que sí y Samuel le desea suerte.

   3. - En cuanto a Leoncio , la testifical de los agentes acredita que tenía la droga cuando es detenido en el aeropuerto, vieron cómo Leoncio e Jose Luis manipulaban los precintos de las dos maletas de Jose Luis y cómo Leoncio las ponía en su carro, que Leoncio tiró una de las etiquetas, y que Jose Luis llevaba el equipaje de Leoncio . Igualmente las conversaciones telefónicas que ambos mantuvieron con un pakistaní que les daba indicaciones sobre cómo actuar, antes de embarcar, en el momento del embarque y dentro del avión.

   En el caso de Leoncio niega que conociera que en las maletas había droga, y añade que su participación no fue ni consciente ni voluntaria. Pero dado el indiscutible contenido de las llamadas, cuya nulidad ha sido rechazada, y la incontestada tenencia de la droga, su cantidad y su valor, concurren indicios sólidos que acreditan su participación en la totalidad del plan ejecutivo del delito. Y su aporte al hecho es de coautoría con dominio funcional, lo que impide apreciar la tentativa propuesta.

   Debe recordarse que respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS. 24/2007 y 960/2009 , en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico, como ocurre en el presente caso.

   En el presente caso ha quedado acreditado y se deduce del "factum", debidamente construido de acuerdo con la prueba practicada, que realizó su aporte en el traslado de la droga, para lo que viajó a Barcelona, para luego regresar a Madrid coincidiendo con el acusado que traía la droga, intercambió las maletas con éste, eliminando las tarjetas identificativas de las mismas, y asumiendo su propiedad para salir del aeropuerto. Por tanto su dominio de la parte del plan que le fue asignado, le concede un pleno dominio funcional del plan global, que le convierte en coautor, a lo que se añade que el acusado tuvo la disponibilidad efectiva de la sustancia, en la última fase hasta su detención. Por lo que el hecho se encuentra consumado.

   Finalmente con respecto a las alegaciones de Samuel , el contenido de las escuchas que le vinculan con la trama resulta suficientemente revelador del sentido de sus actuaciones. Se utilizan expresiones como "tienen un viajillo aquí para ti", "tiene una faenita para mañana", o le preguntan en la segunda llamada "si ya le han dicho todo lo que tiene que hacer", y al responder Pulpo que sí, le desean suerte. A lo que se une que se encuentra junto a Adrian , que incluso se pone al teléfono, y al contestar Pulpo que no puede, se pone Gallina ( Adrian ) y le dice "es un trabajo de un solo día". Dado el contexto y el conjunto probatorio del que se dispone, no es posible como pretende el recurrente, interpretar que se trata de expresiones propias de la invitación para realizar unas obras, pues su trabajo consiste en buscar obreros para efectuar reparaciones. La conclusión alcanzada por el Tribunal no se aparta del contenido literal de las expresiones y de su alcance, ni de la lógica y las máximas de la experiencia cuando afirma que, cuanto menos, son actuaciones propias de una complicidad en el delito por el que se le condena.

   De todo ello se puede afirmar que la valoración que efectúa el Tribunal de los indicios de los que dispuso no puede ser objeto de casación, por cuanto la conclusión sentada por el mismo respecto a la participación de los hoy recurrentes en los hechos, no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Puede apreciarse la contundencia del conjunto indiciario del que dispuso el Tribunal para afirmar que los recurrentes no eran ajenos a la trama organizada para traer la droga a España, gestionando en la división del trabajo las distintas funciones a realizar por cada uno de los inculpados, si bien considerando que, en cuanto a Samuel , su actuación subordinada a los coautores lo convierte en un cómplice.

6. Finalmente debemos resolver la posible inaplicación indebida de la atenuante de colaboración con las autoridades del art. 21.7, en relación con el art. 20.4, todos ellos del CP ., y del art. 376 CP ., solicitada por Adrian .

   Alega que de acuerdo con las diferentes diligencias que constan en autos, en instrucción aportó datos sobre otros de los autores, que determinó su condena, si bien el recurrente se acogió a su derecho a no declarar en el acto de la vista.

   Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

   Analizadas sus actuaciones procesales, la pretendida confesión se produce cuando el procedimiento ya se ha iniciado contra el imputado, y respecto a un hecho cometido por una persona sorprendida in fraganti por las fuerzas de seguridad. Por ello, su actitud no constituye una cooperación con la justicia (que es la base de la atenuante de confesión y de la circunstancia analógica, aunque falte el elemento cronológico), dado que ésta ya dispone de lo necesario para probar la ejecución del delito. Completar datos de otros intervinientes en los hechos, de los que la policía ya disponía de datos, a diferencia de lo que considera el recurrente, en nada ha contribuido a la investigación de los mismos. Por lo que debe rechazarse la atenuante propuesta.

   En cuanto a la indebida inaplicación del art. 376 del CP ., el Tribunal rechaza en la instancia esta atenuante. Debemos afirmar que el recurrente no ha colaborado activamente con las autoridades o sus agentes ni para impedir la producción del delito, ni para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Y no consta que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, tal y como requiere el art. 376 CP . Por tanto debe ratificarse la inaplicación del art. 376 CP .

   Procede la inadmisión de los motivos alegados en los tres recursos de casación, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.