ATS 1061/2014, 29 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Treinta), se ha dictado sentencia de 18 de junio de 2013, en los autos del Rollo de Tribunal de Jurado 5/2012 , dimanante del procedimiento de Tribunal de Jurado 2/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, por la que se condena a Damaso , como autor, criminalmente responsable, de un delito de homicidio, previsto en el artículo 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor, criminalmente responsable, de un delito de daños por incendio, previsto en el artículo 266.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor, criminalmente responsable, de un delito de profanación de cadáveres, previsto en el artículo 526 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 564 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las 4/8 partes de las costas procesales y a que indemnice a Hortensia . en la cantidad de 126.160,24 euros y a José ., en la cantidad de 11.469,10 euros.

Contra la mencionada sentencia, se formuló recurso de apelación por la representación procesal de Damaso y de Hortensia y José .

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de 16 de enero de 2014 , desestimando el recurso de Damaso y estimando parcialmente el interpuesto por la acusación particular. El Tribunal Superior consideró, conforme a lo solicitado por la acusación particular, concurrente la agravante de abuso de superioridad, manteniendo intactos los restantes pronunciamientos y, en consecuencia, condenó a Damaso , como autor, criminalmente responsable, de un delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia citada, a la pena de catorce años de prisión.

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Damaso , formula recurso de casación bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Velo Santamaría, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración de los artículos 24 de la Constitución , 688 párrafo primero y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 46.2º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ; como segundo motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 138 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22.2º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1º.1º del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto del delito de profanación de cadáveres, previsto en el artículo 526 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Hortensia y José , que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Iglesias Saavedra, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración de los artículos 24 de la Constitución , 688 párrafo primero y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 46.2º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

1. Estima vulnerados los artículos citados que previenen, en todo caso, como algo preceptivo, que las piezas de convicción estén presentes a la vista del Tribunal enjuiciador y que, en el presente supuesto, consta que, dentro de la caja de caudales en la que se encontró el arma utilizada, objetos personales y documentos en desuso del recurrente, se hallaron también, tres artilugios metálicos parecidos a un silenciador, que nunca fueron remitidos a la Audiencia Provincial y cuya importancia radica en que, en el informe pericial balístico, obrante a los folios 119 a 132, se hace constar que dos de esos artilugios, que resultaron ser bocachas, se adaptaban perfectamente a la pistola marca Blow, modelo 38, que se le intervino al coacusado Alonso y cuya pertenencia éste mismo reconoció, al igual que las veinticinco piezas metálicas, halladas también en el interior de la caja, que se acoplaban a la pistola marca "Star" 9 mm. que se encontró despiezada en el domicilio de Alonso .

   Finaliza estimando que la ausencia de esos efectos para que los examinase el Jurado vulneró en su perjuicio el derecho a un proceso con todas las garantías.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia resolutoria del recurso de apelación, indicó que el recurrente había formulado esta alegación como determinante de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque omitió poner de manifiesto en qué podía incidir la ausencia de los tres artilugios en el resultado del veredicto. Además, indicaba que la defensa del acusado no propuso la exhibición de estos objetos a los miembros del Jurado ni en su escrito de conclusiones provisionales ni al comienzo de la vista oral y, por último, que tampoco formuló pregunta alguna a los testigos, los agentes de la Policía Nacional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ni a los peritos que realizaron los informes de balística, pese a que algunos de ellos estuvieron presentes en la apertura de la caja en cuyo interior se encontraban los artilugios mencionados.

   Efectivamente, la defensa del acusado no solicitó en ningún momento que se aportara a la vista los artilugios mencionados ni, por lo menos, intentó interrogar a los agentes actuantes sobre ellos, o a los peritos, para, en definitiva, de una manera u otra, plantear la cuestión que parece querer introducir el recurrente y que se referiría a la eventualidad de que, con independencia de los efectos personales del acusado, en la caja fuerte existían otros objetos que eran propiedad de Alonso y que cabía la posibilidad de que hubiese sido éste el auténtico propietario (o usuario) de la pistola "Llama" hallada en su interior.

   Como quiera que sea, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia resultaba correcta. El recurrente había dispuesto de la posibilidad de solicitar la puesta de esos artilugios a disposición del Jurado, o, al menos, de interrogar al respecto a las personas que procedieron a la apertura de la caja fuerte y al hallazgo en su interior de los distintos efectos (una pistola, documentación particular de Damaso , los tres artilugios parecidos a silenciadores etc), de forma que, en modo alguno, se le disminuyeron sus posibilidades de defensa ni se alteró el oportuno equilibrio entre las partes.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 138 del Código Penal .

1. Estima que no se ha practicado prueba de cargo bastante para sostener el pronunciamiento condenatorio por el delito de homicidio.

   Examina, argumentando su postura, las declaraciones del testigo Leandro . y del coiunculpado Alonso , poniendo de manifiesto las contradicciones, lagunas e incongruencias en que, a su entender, incurrieron.

   En segundo lugar, denuncia que, pese a la importancia otorgada por la sentencia al registro de llamadas de teléfono, no haga un desglose entre las llamadas entrantes y salientes. Destaca, sobre este aspecto, que no consta que el fallecido ni recibiese ni realizase en los días 27 a 30 de Enero de 2011, llamada alguna, desconociéndose dónde se encontraba.

   En tercer lugar, que hay pruebas de que alguna persona, al menos Alonso , tuvo acceso a la caja fuerte en cuyo interior se encontró el arma.

   Finalmente, señalo que la persona, que tenía, según él, depositada la caja fuerte, el testigo Jose Miguel . nunca fue citado a declarar y cuando se intentó, ya no fue posible; que no se ha acreditado, de forma terminante, que la pistola del calibre 22 hallada dentro de la caja, fuese la utilizada para dar muerte a Aurelio .; y que no se ha desvelado cuál pudo ser el móvil del homicidio.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004, de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. Como el Tribunal Superior de Justicia lo estimó, el Tribunal del Jurado había basado su veredicto condenatorio en prueba de cargo bastante. Así, el Tribunal de Jurado mencionaba como fuentes de convicción:

   i) En primer lugar, la declaración del coacusado Alonso .

   ii) Las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 , NUM005 , NUM000 y NUM003 .

   iii) Las declaraciones de los testigos Leandro .; Trinidad .; Juan . y del agente de la Guardia Civil Urbano .

   iv) La pericial médico forense.

   v) Los informes periciales de balística, uno de ellos el que acreditaba que el proyectil hallado en el cuerpo de Aurelio . era del calibre 22 y que el arma de la marca "Llama" estaba capacitada para disparar ese tipo de cartucho; y el segundo que acreditaba que tanto el proyectil hallado en el cuerpo de la víctima como los proyectiles testigos encontrados en el arma marca "Llama" citado tenían ambos el calibre 22 LR.

   vi) El informe técnico de restos biológicos hallados en la pistola citada, que arrojaron un perfil genético compatible con el de Aurelio .

   vii) La diligencia judicial de apertura de la caja fuerte propiedad del acusado y en cuyo interior se encontraron una pistola de la marca "Gabilondo y compañía" y documentación personal de Damaso (la tarjeta de la Seguridad Social, carnet de conducir, diversos carnets militares etc.)

   viii) Los listados telefónicos del teléfono del acusado que acreditan que dos de las tres últimas llamadas efectuadas el día 27 de enero de 2011, se realizaron en las cercanías de la calle Santiago de Compostela y la tercera, a las 22:30, desde las cercanías de la estación de Pitis.

   A partir de la prueba citada, el Jurado estimó acreditado: que el acusado le pidió a Alonso que concertara una cita con Aurelio . Así lo señaló el agente NUM004 , a quien aquél se lo comunicó en el curso de las investigaciones y como así también lo confirmó el testigo Leandro ; que, el día 27 de enero de 2011, Damaso se encontraba en el Barrio del Pilar y hacia las 22:00 horas, en las cercanías de la Estación de Pitis como lo demostraba el tráfico de llamadas de su teléfono; que era propietario de una pistola de la marca "Llama" del mismo calibre que los proyectiles con los que se habían disparado los proyectiles que provocaron la muerte de Aurelio . y que, en el arma, se hallaron restos de sangre coincidente con el grupo sanguíneo de la víctima, como lo acreditaban los informes de balística y biológico del arma; que la pertenencia de la pistola citada resultaba de su hallazgo en el interior de una caja de seguridad junto a numerosa documentación personal de Damaso como sus tarjetas militares, su carnet de conducir etc. Así resultaba de las declaraciones del coimputado Alonso y del testigo Leandro , en cuyo domicilio se encontraba la caja fuerte, aunque, posteriormente a la muerte de Aurelio ., fuese llevada por el primero a la vivienda de un tercero; por último, que el acusado, al día siguiente, presentaba quemaduras en brazo, pestaña y brazos, lo que fue observado y puesto de relieve por su hermana y madre.

   A mayor abundamiento, la pericial balística había subrayado la coincidencia de las estrías de la bala hallada en el cuerpo de la víctima, pese a su deformación, con respecto al proyectil testigo disparado con la pistola citada. La coincidencia - resaltaba el Jurado - sobre la base del informe pericial llegaba a la denominada "fuga de estría", de forma que los peritos afirmaron como muy remota la posibilidad de que un disparo efectuado con otra arma fuese idéntica.

   Por último, el recurrente negó los hechos, manifestando que la última vez que estuvo en el Barrio del Pilar fue en Navidad de 2010 y achacó sus manifestaciones contrarias a las coacciones de los agentes actuantes. El Tribunal del Jurado no le concedió ninguna credibilidad. No constaba nada objetivo que apuntase a un trato indigno por los agentes.

   La validez de la prueba indiciaria ha sido puesta de relieve en numerosas ocasiones por esta Sala (STS de 20 de marzo de 2013 ). En el caso que nos ocupa, los indicios son múltiples y su valoración conjunta conduce en línea respetuosa con la lógica a la conclusión condenatoria. De todo ello, se desprende que el Tribunal del Jurado fundó su veredicto en prueba bastante y convenientemente valorada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22.2º del Código Penal .

1. Ataca la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, indicando que se asienta sobre datos fácticos inciertos, al no constar la fecha exacta del fallecimiento de Aurelio ., así como el lugar concreto donde se produjo ni la forma en que se realizó el disparo ni la distancia del arma ni la posición concreta de la víctima. Añade que se desconoce el móvil del homicidio y que el tráfico de llamadas no permite avalar la declaración de Alonso .

2. La doctrina jurisprudencial ha apreciado la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º del Código Penal , "cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad" ( STS de 15 de enero de 2013 ) o, como dice la sentencia 85/2009, de 6 de febrero , que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor, que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido, que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma y, por último, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito.

3. Los elementos probatorios citados que sirvieron de fundamento para considerar que el acusado era responsable de la muerte de Aurelio . son igualmente relevantes a la hora de estimar concurrente, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, la agravante de abuso de superioridad.

Aunque es cierto que no se puede conocer con extremo detalle cuáles fueron las circunstancias y modo, segundo a segundo, en que se produjo la muerte de Aurelio ., la prueba practicada permitía, con base sólida racional bastante, llegar a la conclusión de que, si el principio in dubio pro reo - precisamente, por lo dicho - impedía suponer que la víctima fue objeto de un ataque sorpresivo, o en asechanza o, en general, que sus capacidades defensivas, de ese modo o parecido, habían sido totalmente eliminadas, sí que, por el contrario, existía una desproporción de fuerzas entre el acusado (que portaba consigo el arma con el que dio muerte a Damaso ) y la víctima, del que no existía ni el más remoto indicio de que llevase consigo arma o instrumento alguno que nivelase ese desequlibrio.

En base a todo lo anterior, procede, igualmente, la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1º.1º del Código Penal .

1. Considera que no existe prueba de cargo en su contra que acredite que la pistola encontrada en el interior de la caja fuerte fuese de la pertenencia del recurrente. Así, en apoyo de su pretensión, señala que en el interior de la caja, además de documentación y efectos personales de Damaso , se hallaron también dos bocachas que encajaban en el revólver propiedad de Alonso , veinticinco piezas que encajaban en la pistola "Star", propiedad de la misma persona; que la caja la poseía otra persona Jose Miguel . que la entregó a la Policía en presencia de Alonso y su abogado; que manifestó desconocer la clave y el código de la caja; y que la pistola carece de huellas dactilares o restos biológicos.

2. Como se ha señalado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, el Tribunal del Jurado contó con suficiente prueba de cargo para estimar, aunque sea por vía indiciaria, que la pistola encontrada en el interior de la caja fuerte entregada por Jose Miguel . le pertenecía al acusado. A las declaraciones de Alonso y del testigo Leandro , se unían las de los agentes a quienes se entregó la caja y el hallazgo en su interior de, además del arma, numerosos documentos personales del acusado.

Ninguna transcendencia guarda que también en su interior se hallasen otros efectos que, al parecer encajaban con un arma propiedad de Alonso , del que no existía ningún signo de que se hubiese utilizado en los hechos, ni la ausencia de restos biológicos y huellas dactilares, que es un dato inane.

Los indicios citados, entendidos e interpretados conjuntamente, llevan a estimar que el arma que se encontró en su interior y en el que se hallaron restos de sangre con el perfil genético de la víctima, le pertenecía a Damaso .

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto del delito de profanación de cadáveres, previsto en el artículo 526 del Código Penal .

1. Aduce que no existe prueba de la presencia del cadáver de Aurelio . en el maletero del vehículo del recurrente desde el día 27 de enero de 2011 hasta que, dos días más tarde, se llevó a las cercanías de la estación de Pitis para ser quemado.

2. En lo que se refería al delito de daños por incendio del vehículo propiedad de la víctima con su cadáver en el interior, el Jurado se basó, en primer término, en las manifestaciones del coacusado Alonso que acompañó al recurrente y que fue condenado por ese mismo delito.

La declaración del coimputado se acompasaba a las manifestaciones de la testigo Trinidad ., que relató que, dos días seguidos, sacó a pasear a su perro por la calle Otero y Delage y que el animal estuvo olisqueando continuadamente el parachoques del automóvil, lo que, por inusual, le resultó extraño a la testigo. En la misma línea, los hermanos de Aurelio . localizaron el vehículo en esa misma calle el día 29 de enero del año 2011.

Todo lo anterior le sirvió de base al Jurado para estimar que, tras dar muerte a Aurelio . el día 27 de enero de 2011, el acusado introdujo su cadáver en el vehículo propiedad de la víctima y que lo aparcó en la calle Otero y Delage hasta que el día 29, recogió el vehículo, junto con el coacusado Alonso , y lo llevaron al lugar donde fue incendiado, encontrándose en su interior el cadáver calcinado de Aurelio .

De todo lo anterior, debe concluirse, como lo estimó el Tribunal Superior de Justicia, que el Tribunal del Jurado contó con prueba suficiente de los hechos que fueron, correctamente, calificados como un delito de daños mediante incendio y profanación de cadáveres.

Por cuanto se ha dicho, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: