SAP Asturias 170/2014, 16 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE MARIA ALVAREZ SEIJO |
| ECLI | ES:APO:2014:1680 |
| Número de Recurso | 210/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 170/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00170/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 210/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dieciséis de Junio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 624/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº210/14, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Yolanda, representada por la Procuradora Doña Isabel Fernández Fuentes y bajo la dirección de la Letrada Doña María Elda González García, como apelado y demandante DON José, representado por la Procuradora Doña Ana María Candanedo Candanedo y bajo la dirección del Letrado Don Emilio Candanedo Candanedo y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de febrero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO EN PARTE la demanda de modificación de medidas deducida por la Procuradora Sra. ANA MARÍA CANDANEDO CANDANEDO, en representación de D. José frente a DÑA. Yolanda, DECLARO: HA LUGAR A MODIFICAR LAS MEDIDAS DEFINITIVAS ACORDADAS en Sentencia de Divorcio y posteriormente en procedimientos de modificación de medidas definitivas, pasando a regir de la siguiente forma.
1) La guarda y custodia del hijo común, Rodrigo, de ocho años de edad, se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, con una alternancia semanal, de lunes a lunes, a contar desde la salida del colegio (de ser lectivo) o desde la hora de entrada al colegio o bien en otra hora que convenga aquéllos (de no ser lectivo), realizándose la entrega del menor en este supuesto en el domicilio del progenitor correspondiente. Manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad.
2) Se fija un régimen de visitas y comunicaciones entre el menor y sus progenitores, a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre estos, consistentes en:
- Dos días intersemanales (salvo otro acuerdo): martes y jueves, con pernocta, recogiendo al menor a la salida del colegio y llevándolo al colegio al día siguiente. - El resto de los periodos vacacionales se mantienen como viene rigiendo. Teniendo en cuanta que durante éstos se interrumpe el régimen de guarda compartida y visitas intersemanales.
3) Se fija como pensión de alimentos a abonar a favor del menor:
- Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sostenimiento del menor durante el período que esté bajo su guarda y custodia.
- Para el pago del resto de gastos ordinarios: libros, material escolar, uniforme, AMPA, matrícula y los extraordinarios como clases particulares, actividades extraescolares, de carácter lúdico, farmacéutico o sanitarios no cubiertos por la Seguridad social o compañía médica a la que pertenezcan los progenitores, etc, cada progenitor ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 180 euros mensuales en la cuenta que procederán a abrir ambos progenitores en el mes de febrero, siendo su administración mancomunada.
- De no existir saldo suficiente en la cuenta par afrontar tales gastos, el importe de dichos gastos se abonará por ambos progenitores al 50%.
4) Los gastos extraordinarios devengados por el hijo común, Rodrigo, se abonarán por ambos progenitores al 50%, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil, sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).
Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.
Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta primera instancia".
Por Auto de fecha 12 de marzo de 2.014 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO:
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- RECTIFICAR el error de transcripción en que se incurrió en el Antecedente de Hecho cuarto de la Sentencia dictada en los autos, debiendo recoger que el Ministerio no compareció al acto de la vista, habiendo presentado excusa.
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- Mantener lo resuelto en la sentencia dictada en el procedimiento respecto del resto de los extremos objeto de rectificación y aclaración a tenor del escrito presentado por DOÑA ISABEL FERNÁNDEZ FUENTES, en nombre y representación de DOÑA Yolanda en base a lo argumentado en esta resolución, remitiendo a la parte interponer recurso de apelación contra la misma".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Yolanda, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
La parte recurrente se alza frente al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que acordó la guarda y custodia compartida del menor, así como el consiguiente régimen de visitas y comunicaciones, mostrando asimismo desacuerdo con la fijación de la pensión de alimentos.
Alega la apelante infracción del art. 775-1 de la LEC, que el informe pericial en ningún momento recogió la necesidad o pertinencia de la custodia compartida, sino tan sólo la ampliación del horario de las visitas intersemanales y la ampliación de la estancia con el padre los fines de semana hasta el lunes, siendo así además que la petición en definitiva formulada por el apelado en el juicio oral fue bien la custodia compartida en la forma indicada en la demanda, bien siguiendo las recomendaciones del Sr. Perito. Más aún, dicho experto llegó a manifestar que las relaciones entre los progenitores era un punto en contra de la custodia compartida. Por otra parte, señala que se ha infringido en la recurrida el art. 92-6 y 8 del CC y la jurisprudencia aplicable, ya que no se ha dado audiencia al Ministerio Fiscal al no estar presente en el acto de la vista, tampoco se ha oído por el Juzgado al menor, quien como queda acreditado en el informe pericial manifestó que no le gustaría tener que vivir una semana con cada cónyuge y que está a gusto con su...
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