SAP Málaga 102/2014, 4 de Marzo de 2014
| Ponente | MANUEL TORRES VELA |
| ECLI | ES:APMA:2014:473 |
| Número de Recurso | 143/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 102/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 102/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº6)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 143/2012
AUTOS Nº 2134/2010
En la Ciudad de Málaga a cuatro de marzo de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Dª. Rocío que en la instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida Dª. Azucena que está representado por la Procuradora Dña. TERESA GARRIDO SANCHEZ y defendido por la Letrada Dña. PILAR BARRANCO MARTINEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de julio de 2011, cuya parte
dispositiva es como sigue: " Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Doña Azucena contra Doña Rocío, declaro haber lugar a la acción de desahucio por precario, condenando a la demandada a desalojar y dejar libre y expedita, a la libre disposición de la actora, la vivienda sita en Marbella, en la CALLE000, parcela NUM000, finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, que la demandada ocupa, con apercibimiento de lanzamiento, caso de no verificarlo voluntariamente en plazo legal, diligencia para cuya práctica ya se señaló en el Decreto de admisión a trámite de la demanda, el día 30 de septiembre de 2.011, a las 10,30 horas, para el caso de que no se recurra esta sentencia, con utilización de todos los medios que resulten necesarios y adecuados para ello; condenándola, igualmente, al pago de las costas procesales causadas."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de febrero de 2014 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente al pronunciamiento judicial desestimatorio de la demanda origen de este
procedimiento, por entender que la actora acreditó tanto su derecho de propiedad sobre la vivienda litigiosa como que la demandada la viene poseyendo sin título alguno que la legitime para ello, se alza el presente recurso de apelación que en síntesis se sustenta en que acreditada plenamente la existencia de un comodato a favor de su representada resulta aplicable la jurisprudencia recogida en la STS. de 13-4-2009, y, consiguientemente, procede la revocación de la sentencia de instancia.
La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.. .
Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en casos similares al que nos ocupa (ver ST de 23.03.06, dictada en el Rollo de Sala Nº. 9/2006 ), es cierto que sobre la cuestión litigiosa se mantienen posturas diversas por la denominada jurisprudencia menor de las A. Provinciales e incluso por nuestro T. Supremo que pueden dividirse en dos grupos, los que consideran que estamos ante un precario, entendido como el que corresponde a todo disfrute o simple tenencia de una cosa sin título o sin pagar merced por voluntad de su poseedor o sin ella, y a ello hay que añadir que la doctrina científica considera que, hoy, el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante y en consecuencia declaran que hay lugar a la desocupación.
Por otra parte los que consideran que no estamos ante un precario sino que la relación jurídica debe ser calificada de comodato (AP de Barcelona de 26-2-98 ), considerado por la doctrina como un contrato nominado ( Art. 1740 CC ), real, traslativo de uso y no de la propiedad, unilateral, siempre gratuito, pues de mediar pago nos encontraríamos ante un contrato de arrendamiento, y temporal bien porque se haya convenido el tiempo o bien porque el mismo venga determinado por el uso a que se destina la cosa prestada o por la costumbre de la tierra, apoyándose esta tesis atendiendo al principio constitucional de protección a la familia ( Art. 39 CE ) y al derecho a la vivienda ( Art. 47 CE ) considerando que quien dejó a sus hijos una vivienda de su propiedad para que la ocupen después...
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