SAP Burgos 277/2014, 23 de Junio de 2014
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2014:454 |
| Número de Recurso | 79/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 277/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 79/14.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 219/13.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM. 00277/2014
En la ciudad de Burgos, veintitrés de Junio de dos mil catorce.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de daños contra Primitivo y contra Jose Carlos, constando en autos las circunstancias personales de ambos, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Marta de Miguel Miguel y defendidos por el Letrado D. Ángel de la Fuente Fernández, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los indicados, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia
recurrida.
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "el día 5 de Octubre de 2.010, sobre las 4:00 horas, D. Primitivo, mayor de edad, con DNI. NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y D. Jose Carlos, mayor de edad, con DNI. NUM001, sin antecedentes penales, se encontraban en la calle Alfonso XI, nº. 21, de la ciudad de Burgos, cuando uno de ellos introdujo un billete en el billetero de cambio de la máquina de café allí instalada, propiedad de la empresa "Cafetalia 24 horas". Al ver que la máquina no les devolvía el dinero introducido, comenzaron a forzarla sin éxito, primero con las manos y más tarde valiéndose de un objeto que no ha quedado perfectamente identificado en el acto del Plenario, y solo parando en su actitud al personarse en el lugar de los hechos, varios agentes de la Policía Local.
Que a consecuencia de la acción ejercida por ambos acusados en la máquina de cambios, esta sufrió desperfectos que han sido valorados en 1.468'48,- #.".
El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 27 de Febrero de 2.014, dice: "Que debo absolver y absuelvo a D. Primitivo y D. Jose Carlos, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, del que venían siendo imputados, condenándoles por un delito de daños, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de 12 meses de Multa, con una cuota diaria de 6,- #., con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP . para el caso de impago, así como al abono de las costas procesales, por mitad y partes iguales.
En concepto de responsabilidad Civil se condena a D. Primitivo y D. Jose Carlos, a indemnizar, conjunta y solidariamente al Representante Legal de "Cafetalia 24 horas", en la cantidad de 1.468'48,- por los desperfectos causados, cantidad esta que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC .".
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Primitivo y Jose Carlos, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes personadas, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 9 de Junio de 2.014.
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HECHOS PROBADOS.
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida
y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes
de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Primitivo y Jose Carlos, fundamentado en: a) concurrencia de causa de nulidad al no haber suspendido la celebración del Juicio ante el cambio de la calificación de los hechos por parte del Ministerio Fiscal, al amparo de lo previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; b) vulneración de precepto legal, artículo 8.1 del Código Penal, en relación con el artículo 455.1 del mismo texto legal ; c) vulneración de precepto legal por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal ; d) vulneración del artículo 120.3 del Texto Constitucional, en relación con el artículo 263 del Código Penal, por falta de motivación suficiente en la individualización de la pena impuesta
El artículo 788.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes".
Son precisamente las conclusiones definitivas de la acusación, por algo así llamadas, las que delimitan finalmente el contenido fáctico y jurídico de la acción penal ejercitada, acotando con ello el marco de actuación del órgano judicial conforme al principio acusatorio. Justamente por ello, para evitar que una modificación en juicio de las conclusiones provisionales del escrito de acusación, al introducir elementos de hecho o de derecho no previstos de antemano por la defensa, sea susceptible de causarle indefensión, la regla cuarta del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de que la defensa interese en tal caso un aplazamiento de la sesión, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y en su caso las pruebas de descargo que estime convenientes respecto de los nuevos elementos introducidos en la acusación. Dicha posibilidad legal sólo se prevé en principio para los casos en que la modificación de las conclusiones acusatorias cambie la tipificación penal de los hechos o varíe en sentido agravatorio la responsabilidad atribuida al acusado, siempre y cuando dicha variación suponga una vulneración del derecho de defensa que a la parte contraria corresponde.
Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 166/14 de 28 de Febrero que "el razonamiento minusvalora el sentido de la calificación definitiva, imponiendo unos límites a su alterabilidad que no derivan de la ley. Lo trascendente a efectos de principio acusatorio es lo que se imputa en el momento de la calificación definitiva. La sentencia ha de dar respuesta a las conclusiones definitivas y no a las provisionales. Aquéllas constituyen el instrumento real de la acusación.
Las acusaciones estaban habilitadas para la modificación de conclusiones que efectuaron en ese momento extendiendo la imputación a esa otra cuestión que, por otra parte, desde el punto de vista sustantivo penal no añadía nada de relieve. La alegación de indefensión del recurrente es teórica y no real; formal, que no material: no detalla qué pruebas concretas hubiese pedido, o qué cuestiones de fondo hubiese podido alegar si hubiese conocido con claridad esos términos desde el principio lo que, dicho sea de paso, no puede dudarse seriamente.
Las acusaciones en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa ("los hechos punibles que resulten del sumario") pueden extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados. No sería posible, más que con ciertas condiciones más estrictas, la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión, la defensa pueda activar el mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar, todo atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. El artículo 788.4 LECrim . contempla también implícitamente las modificaciones fácticas que pueden ser relevantes. En eso concuerda la doctrina.
(....) SEGUNDO.- Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( artículo 788.3 LECrim .). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. La rectificación que aquí se denuncia está muy lejos de representar un cambio sustancial de la pretensión.
(....) Ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se...
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