STS, 11 de Noviembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Noviembre 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de noviembre de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 5999 de 2004, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la entidad El Cardonal S.A., contra la sentencia pronunciada, con fecha 5 de diciembre de 2003, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo número 1202 de 2001, sostenido por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias contra el acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 12 de enero de 2001, por el que se otorgó licencia para la construcción de un aparthotel en la parcela 33 de la Urbanización Sonneland, promovida por la entidad El Cardonal S.A.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 5 de diciembre de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1.202 de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la resolución mencionada en el Antecedente Primero, que anulamos por haberse otorgado sin autorización previa.- Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso».
Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes razonamientos recogidos en el fundamento jurídico segundo: «Como cuestión previa ha de señalarse que el recurso ha sido interpuesto por la Comunidad Autónoma, que ha acreditado que la notificación del Acuerdo de 12 de enero de 2001 se produjo el 18 de mayo de 2001, fecha en la que fue sellada la recepción del acuerdo con fotocopia del acta por escrito con registro de entrada 6758. Mientras que la interposición del recurso se produjo el día 18 de julio. La comunicación del acuerdo a la Consejería de obras públicas, vivienda y aguas, lo fue a los efectos de emitir un informe y no para el cumplimiento del deber de notificación de acuerdos que impone el artículo 56 de la Ley 7/1.985, reguladora de las Bases de Régimen Local. Así las cosas, la cuestión a examinar y resolver presenta un evidente componente jurídico, partiendo, como hechos acreditados, del otorgamiento de la licencia de edificación para la construcción de un Aparthotel en la parcela 33 de la Urbanización Sonneland promovida por la entidad El Cardonal S.A. representada por don Pedro Jesús, sin que se haya acreditado la obtención de la autorización turística previa ni se haya inscrito la empresa en el Registro general de empresas, actividades y establecimientos turísticos. Al respecto, establece el artículo 24 de la LOTC, en el Título II " Actividad Turística", Capítulo II " Ordenación General de la Oferta Turística" y Sección 1ª " Requisitos para el establecimiento de actividades empresariales turísticas", y en cuanto a las autorizaciones previas al ejercicio de actividades turísticas reglamentadas, lo siguiente: "1. El ejercicio de cualquier actividad turística reglamentada requerirá........la correspondiente autorización, cualquiera que sea su denominación, expedida por la administración turística competente, conforme a la normativa de aplicación. 2. La autorización a que este artículo se refiere, será previa a la concesión de la licencia de edificación, cuando ésta proceda e independiente de la licencia de apertura de establecimientos y de cualesquiera otras autorizaciones, que fueran preceptivas por aplicación de la legislación sectorial" El contenido de la autorización previa a la actividad de alojamiento turístico lo encontramos en el artículo 4 del Decreto 149/1986, de ordenación de establecimientos hoteleros, que exige para realizar la actividad de alojamiento- Hotel, Hotel-apartamento, Pensión- la obtención otorgada por el órgano competente del Gobierno de Canarias, quien fijará igualmente la clasificación, modalidad y categoría del establecimiento, con arreglo a lo dispuesto en la presente ordenación».
También se declara en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida que : «En conclusión, las licencias concedidas sin la autorización previa están incursas en nulidad relativa, serían por tanto anulables. Pero las licencias concedidas sin autorización previa, que hayan obtenido "a posteriori " la autorización previa del órgano competente para su otorgamiento, se entendería (si no convalidadas- por tratarse de administraciones distintas que ejercen competencias distinta-) por lo menos que deben conservarse. En el presente caso, entendemos que procede la anulación de la licencia por no haberse obtenido la autorización previa. Por lo que procede la estimación del recurso. No procede hacer pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad o mala fe en la Administración demandada (art 139.1 LJCA )».
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad El Cardonal S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 13 de mayo de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y, como recurrente, la entidad El Cardonal S.A., representada por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 178 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 1, 3 y 33 del Reglamento de Disciplina Urbanística, al no haber tenido en cuenta que las licencias urbanísticas son actos reglados, que ha de otorgarse o denegarse al amparo de la normativa urbanística de aplicación, por lo que la falta de una autorización previa no puede ser causa de anulación de una licencia, pues dicha falta es un mero requisito que afecta a la eficacia de la licencia pero no a su validez, y así el Ayuntamiento impuso una conditio iuris al otorgarla, de manera que, al ser anulada la licencia por la sentencia, ha incurrido también en una vulneración del principio de proporcionalidad y de economía procesal (sic), ya que el requisito que falta puede cumplirse en cualquier momento ulterior; y el segundo por haber infringido la Sala sentenciadora lo establecido en el artículo 69. e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 46 de la misma Ley, al no haber declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, pues se dedujo por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma fuera de plazo, y, aun admitiendo que tal plazo de dos meses debe computarse a partir de la fecha en que la Administración autonómica tuvo conocimiento del otorgamiento de la licencia, tal fecha es, como se acredita con el documento nº 2 presentado por dicha Administración junto al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, el día 11 de mayo de 2001 y no el 18 de mayo de ese mismo año, por lo que el plazo para interponerlo venció el 11 de julio de 2001, y por ello, el 18 de julio de 2001 había transcurrido con exceso el referido plazo de dos meses, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y «se declare la procedencia de la demanda articulada por esta representación, en los términos interesados en la súplica de la misma» (sic).
Planteada la inadmisibilidad del recurso de casación por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma comparecida como recurrida, la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, después de oír a la representación procesal de la entidad recurrente, dictó auto, con fecha 3 de noviembre de 2005, admitiendo a trámite dicho recurso de casación, por lo que, con fecha 9 de febrero de 2006, se dio traslado a la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al indicado recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 30 de marzo de 2006, alegando que la entidad recurrente se limita a reproducir lo alegado en su contestación a la demanda, sin hacer una crítica de lo declarado en la sentencia recurrida, pero, en todo caso, en cuanto a la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo encubre una alteración de los hechos declarados probados por el Tribunal "a quo" en relación con la fecha en que la Administración de la Comunidad Autónoma conoció el acuerdo del Ayuntamiento otorgando la licencia, dato, además, obtenido por la Sala sentenciadora de lo aportado a los autos, mientras que la cuestión relativa a la anulación de la licencia, y no a su nulidad radical, la deduce el Tribunal "a quo" de una interpretación de derecho autonómico, pero, además, la Sala de instancia razona que no es admisible la conditio iuris cuando su cumplimiento depende de otra Administración, y así terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme íntegramente la sentencia recurrida.
Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 28 de octubre de 2008, en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,
Aunque la representación procesal de la entidad recurrente solicita en el escrito de interposición del recurso de casación que «se declare la procedencia de la demanda articulada por esta representación, en los términos interesados en la súplica de la misma», hemos de entender que se trata de un error y que lo que realmente pide es que declaremos la procedencia de la contestación a la demanda, en la que se pidió que se declarase inadmisible el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Comunidad Autónoma o, subsidiariamente, que se desestimase por ser el acto impugnado conforme a derecho.
En el escrito de interposición se enumera un sólo motivo de casación, aunque con la mención de primero, cuando lo cierto es que se esgrimen dos motivos diferentes por razones jurídicas distintas, el primero cuestionando la anulación de la licencia urbanística y el segundo tachando de contraria a derecho la admisión del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, pero nosotros analizaremos éste en primer lugar y después abordaremos aquél
En el segundo motivo de casación se alega que la Sala de instancia ha infringido lo establecido en el artículo 69. e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 46 de la misma Ley, al no haber declarado inadmisible el recurso contencioso-administrativo por haberse deducido por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma fuera de plazo, pues, aun admitiendo que tal plazo de dos meses debe computarse a partir de la fecha en que la Administración autonómica tuvo conocimiento del otorgamiento de la licencia, tal fecha es, como se acredita con el documento nº 2 presentado por dicha Administración junto al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, el día 11 de mayo de 2001 y no el 18 de mayo de ese mismo año, por lo que el plazo para interponerlo venció el 11 de julio de 2001, y por ello, el 18 de julio de 2001 había caducado el referido plazo de dos meses.
Este motivo no puede prosperar porque en la sentencia recurrida la Sala de instancia declara categóricamente que se «ha acreditado que la notificación del acuerdo de 12 de enero de 2001 se produjo el 18 de mayo de 2001, fecha en la que fue sellada la recepción del acuerdo con fotocopia del acta por escrito con registro de entrada 6758, mientras que la interposición del recurso se produjo el día 18 de julio».
No alega la recurrente que para llegar a tal conclusión fáctica la Sala sentenciadora haya vulnerado precepto alguno relativo a la valoración de las pruebas, y, por consiguiente, hemos de aceptar en casación que la Administración de la Comunidad Autónoma tuvo conocimiento del acuerdo de otorgamiento de la licencia urbanística por el Ayuntamiento el día 18 de mayo de 2001, de manera que, al haberse deducido el recurso contencioso-administrativo el día 18 de julio del mismo año, se interpuso dentro del plazo de dos meses que fija el artículo 46.1 de la vigente Ley Jurisdiccional.
En el primer motivo de casación se alega por la representación procesal de la entidad mercantil recurrente que el Tribunal a quo ha conculcado lo dispuesto en los artículos 178 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 1, 3 y 33 del Reglamento de Disciplina Urbanística, al no haber tenido en cuenta que las licencias urbanísticas son actos reglados, que ha de otorgarse o denegarse al amparo de la normativa urbanística de aplicación, por lo que la falta de una autorización previa no puede ser causa de anulación de una licencia, pues dicha falta es un mero requisito que afecta a la eficacia de la licencia pero no a su validez, y por ello el Ayuntamiento impuso una conditio iuris al otorgarla, de manera que, al ser anulada la licencia por la sentencia, ha incurrido ésta también en una vulneración del principio de proporcionalidad y de economía procesal (sic).
Con independencia de la incorrecta alusión a la "economía procesal" o al principio de proporcionalidad cuando lo que se cuestiona es si el otorgamiento de la licencia urbanística de edificación, sin haber obtenido una previa autorización de la Administración competente en materia turística, es causa de anulación de aquélla, en este primer motivo de casación se plantea que la sentencia que la ha anulado por no haberse obtenido dicha autorización, exigible conforme al ordenamiento autonómico vigente en materia turística, infringe los preceptos citados.
La recurrente considera que esa autorización es un requisito de eficacia y no de validez de la licencia urbanística, por lo que ésta es conforme a derecho con independencia de que se obtenga o no la mentada autorización, cuya falta exclusivamente priva de efectos a aquella licencia municipal, como el propio Ayuntamiento lo indicó al concederla.
Idéntica cuestión ha sido examinada y resuelta en nuestra reciente sentencia de fecha 29 de octubre de 2008 (recurso de casación 6471/2004 ), por lo que en ésta nos limitaremos a reproducir lo expresado en la anterior, en la que se decidió también un recurso de casación deducido contra otra sentencia de igual contenido, pronunciada por la misma Sala de instancia.
Decíamos en nuestra anterior sentencia y repetimos ahora que la ley autonómica dispone expresamente que, antes de conceder la licencia de edificación, debe haberse obtenido la correspondiente autorización de la Administración turística competente (artículo 24 de la LOTC transcrito en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida), de modo que, el no haber obtenido previamente en este caso dicha autorización, según admite la propia entidad recurrente, constituye un defecto de forma que impide al acto de concesión de licencia de edificación alcanzar su fín, al ignorarse si el edificio, que dicha licencia de obras permite, podrá ser dedicado o destinado a aparthotel, de manera que tal acto de concesión de licencia de edificación está incurso en la causa de anulabilidad prevista en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Más adelante en esa misma sentencia de 29 de octubre de 2008 hemos señalado que la forma de proceder el Ayuntamiento al otorgar la licencia de edificación para construir, supeditándola a la obtención de las autorizaciones que debieran conceder otras Administraciones, es un subterfugio para eludir el precepto legal que categóricamente establece que la autorización de la Administración competente en materia turística es previa a la concesión de la licencia de edificación, y, por consiguiente, no es aplicable lo dispuesto en los preceptos invocados en este primer motivo de casación y no compartimos la tesis de la Sala de instancia (primer párrafo in fine del fundamento jurídico octavo) según la cual la obtención a posteriori de la autorización previa del órgano competente determinaría la conservación del acto, por lo que, como en el caso enjuiciado no se obtuvo, la licencia de edificación es anulable.
Esta licencia, en cualquier caso, es anulable porque se ha otorgado incumpliendo flagrantemente lo dispuesto en el citado precepto legal que establece que el ejercicio de cualquier actividad turística reglamentada requerirá la correspondiente autorización de la Administración turística competente, la que será previa a la concesión de licencia de edificación.
Por consiguiente, aunque no es correcta la afirmación hecha por la Sala sentenciadora acerca de la conservación del acto de concesión de licencia si se obtiene posteriormente la autorización del órgano competente en materia turística, es ajustada a derecho la anulación del acuerdo municipal de concesión de la licencia por haber infringido el Ayuntamiento la exigencia o condición legal de que se hubiese autorizado previamente por la Administración competente la actividad turística.
La desestimación de ambos motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien procede, como permite el apartado tercero del mismo precepto, limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada a tal fín por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.
Que, con desestimación de ambos motivos alegados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la entidad El Cardonal S.A., contra la sentencia pronunciada, con fecha 5 de diciembre de 2003, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso- administrativo número 1202 de 2001, con imposición a la referida identidad recurrente El Cardonal S.A. de las costas procesales causadas hasta el límite, por los conceptos de representación y defensa de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, de tres mil euros.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
