STS, 22 de Diciembre de 2008

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2003 (recurso contencioso-administrativo 1431/01 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de D. Agustín y D. Carlos Alberto contra la desestimación presunta del recurso de reposición dirigido contra la Orden de 26 de diciembre de 2000 de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias que aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de las Palmas de Gran Canaria y la Orden de la misma Consejería de 29 de enero de 2001 por la que se completa la publicación y se corrigen errores de aquella de Orden de 26 de diciembre de 2000 y se aclara la misma en algunos aspectos jurídicos. Los demandantes impugnaban, en concreto, las determinaciones del instrumento de planeamiento aprobado relativas a la clasificación de sus terrenos como suelo no urbanizable.

Según indica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo, en el proceso de instancia los demandantes manifestaban, en síntesis, lo siguiente:

- Son propietarios de una finca de unos 250.000 m2 colindante con el núcleo urbano Pico de Viento junto al margen derecho de la carretera del Centro que parte del núcleo urbano Pico de Viento en una zona consolidada por la edificación, contando el margen que da frente a la carretera del Centro con todos los servicios urbanísticos, merced a lo cual, el anterior Plan General de Ordenación Urbana de 1999 reconocía a parte de la pieza de suelo que nos convoca la condición de urbana en atención a las características físicas del terreno, servicios con los que cuenta, inmediatez a núcleos consolidados etc.

- En el proyecto del PGOU sometido a aprobación inicial la propiedad se clasifica como suelo rústico potencialmente productivo, clasificación que sorprende porque en modo alguno se ajustaba a la realidad -los terrenos hacía muchísimos años que habían perdido cualquier potencial productivo- y, en cualquier caso, es contradictoria con la clasificación prevista en el Avance. Con la clasificación asignada de suelo no urbanizable los terrenos quedan excluidos del natural proceso urbanizador, manteniéndose en cambio el carácter urbanizable de terrenos colindantes con los de la parte recurrente que están mucho mas alejados de Tafira Baja; y todo ello sin justificación alguna y sin variar la estructura orgánica de los terrenos. Por ello los propietarios presentaron alegaciones frente al documento aprobado inicialmente.

- El Ayuntamiento informó negativamente las alegaciones sin que -según los recurrentes- se razonara respecto a los motivos que justificaban el cambio de clasificación operado, ni se rebatieron los razonamientos que indefectiblemente conducían a la clasificación de los terrenos.

- Presentaron alegaciones en el segundo periodo abundando en los argumentos.

- En el proceso de clasificación hay que destacar que en el PGOU de 1989 se clasificaban los terrenos como suelo rústico de protección de elementos estructurantes del territorio, sin embargo, en el avance del actual PGOU pasa a clasificarse como suelo susceptible de aprovechamiento urbanístico lo que en si mismo constituye un acto propio de la administración de reconocimiento de la carencia de valores que justifiquen su protección; de ahí que proceda su clasificación como suelo urbanizable. Así se deja a la propiedad de los actores como un espacio libre en el corazón del área metropolitana a apenas 4 kilómetros de la ciudad y siendo una de las piezas de suelo con mejores condiciones de accesibilidad de todo el término municipal al estar enganchada a los dos sistemas generales viarios más importantes de la zona.

- Los terrenos son absolutamente idóneos para la clasificación como urbanizables, y otros terrenos con pendiente máxima superior al suyo han recibido esa clasificación.

- Los terrenos a que se refiere la controversia carecen absolutamente de valor ambiental alguno puesto que en el PGOU de 1989 estaban clasificados como rústico residual, en el Avance del actual Plan como susceptible de aprovechamiento urbanístico y en lo sucesivo como suelo de interés agrícola y tras la aprobación definitiva como de protección agrícola, por lo que de existir algún valor sería el agrícola desmentido por la realidad física de la zona.

- Tamaño espacio libre para el goce visual de los ciudadanos pretende conseguirlo la administración de forma gratuita mediante la infundada clasificación de suelo rústico.

- Corolario de todo es que al no justificarse el cambio de categoría y no ajustándose la categoría a la realidad física del terreno, solo se puede concluir que la categoría asignada a los terrenos es ilegal y debe clasificarse como urbanizable conforme al artículo 10 de la Ley 6/1998, pues entenderlo de otra manera constituye una desviación de poder.

- De lo razonado en los apartados anteriores se exceptúa una franja de terreno para la que los demandantes reclaman la consideración de suelo urbano por entender que reúne todos los servicios legalmente requeridos para que proceda tal clasificación.

La Sala de instancia, hace en su fundamento jurídico tercero unas consideraciones de carácter general sobre la discrecionalidad de los autores del planeamiento, los límites de esa discrecionalidad y el carácter reglado de la clasificación del suelo urbano. Sobre esto último, el párrafo final de ese fundamento tercero expone lo siguiente:

<< (...) La definición con rango legal del suelo urbano constituye no limite a la potestad de planeamiento, pues la Ley -art. 78, a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo- determina que la clasificación de no terreno como suelo urbano depende del hecho físico de, la urbanización o consolidación de la edificación, de suerte que la Administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar en sus determinaciones clasificatorias. Así lo viene declarando reiteradamente la jurisprudencia (SSTS de 27 de enero y 30 de diciembre de 1986, 27 de enero y 21 de septiembre de 1987, 8 de marzo de 1988, 17 de junio de 1989, 24 de julio y 30 de octubre de 1990, 30 de enero y 13 de marzo de 1991, 24 de marzo, 4 y 11 de junio de 1992 ), que subraya que la clasificación de un suelo como urbano constituye un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador que ha de definirlo en función con la realidad de los hechos. Y ha de advertirse que el art. 78, a) del Texto Refundido utiliza dos criterios - urbanización o consolidación de la edificación- que al articularse en un sistema alternativo determinan la consecuencia de que basta con que resulte aplicable uno sólo de ellos para imponer la clasificación urbanística establecida en dicho precepto.>>

Hecho ese recordatorio de la jurisprudencia, la Sala de instancia aborda las concretas alegaciones de los demandantes comenzando por las referidas a la franja de terreno para la que pretenden su clasificación como suelo urbano. En torno a esta cuestión la sentencia hace, entre otras, las siguientes consideraciones:

<< (...) CUARTO.- No se identifica- como pone de relieve el Ayuntamiento- la franja de terreno que considera la parte actora urbana y en el caso de que se trate del camino de tierra de acceso a la finca no puede encuadrarse entre aquellos definidos en el artículo 8 de la LRSV y en el artículo 50 del TRLOT y ENC que dispone que dichos servicios deben encontrarse en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones preexistentes como a las que se hayan de construir".

Cualquier terreno rústico con servicios no es suelo urbano y conviene reseñar que la jurisprudencia es muy numerosa en el tratamiento general de la cuestión pero escasa en lo relativo a la desclasificación del suelo urbano en no urbanizable, aunque su estudio permite llegar a una conclusión desestimatoria de las pretensiones de la demanda en este aspecto. Así, las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1986, 21 de septiembre de 1987, 29 de febrero de 1988, 17 de enero de 1989, 5 de febrero de 1990, 13 de marzo de 1991, 25 de marzo de 1991, y la de 29 de enero de 1992 establecen que sin la existencia de los requisitos contemplado en el art. 78 LS no cabe clasificación de suelo urbano, toda vez que la clasificación viene predeterminada legalmente, que los servicios urbanísticos de la citada norma implican unas dotaciones que les permiten insertarse en la malla urbana constituida por las vías perimetrales y las redes generales de suministro, siendo la definición de suelo urbano reglada ante la que no cabe la discrecionalidad de la Administración ni su potestad de ejercitar el "ius variandi", que se limitaría en esos supuestos a los usos y aprovechamientos. Tal actividad reglada deriva de la realidad fáctica, lo que le permite adquirir la condición de suelo urbano sin posibilidad de alteración "contra legem". De igual forma, las SS. de 6 de junio de 1983, 14 de mayo de 1984, 17 de octubre de 1988 y 4 de febrero de 1989 mantienen que es ilegal clasificar como no urbanizable una parcela que en el anterior PG era urbana, al quedar probado que cumplía los requisitos de los arts. 78 LS y 21 RPU, siendo improcedente cualquier modificación clasificatoria cuando concurran las circunstancias establecidas para el suelo urbano en las antedichas normas.

En consecuencia y con estos precedentes teniendo en cuenta que aunque el suelo urbano es un concepto reglado, la simple enumeración de una serie de servicios urbanísticos no resulta suficiente para reconocer la clasificación de urbano de unos terrenos; que hay que estar a la situación real en el momento de planificar y la simple vista de los documentos gráficos demuestran cual era la misma en el momento de redacción del plan; que no cabe confundir lo que es urbano con lo que linda con urbano; que el artículo 50 de D.L. 1/2000 de 8 de mayo exige para la clasificación como urbano estar ya transformado por la urbanización por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones existentes como a las que se hayan de construir o estar ya consolidados por la edificación por ocupar la misma al menos dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, de acuerdo con la ordenación que con el planeamiento general se establezca y en este caso no existe ni urbanización ni consolidación; que no cabe confundir la falta de explotación de terrenos con su falta de productividad pues la falta de explotación es en todo caso coyuntural; que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.g. sentencias de 21 de julio de 1997, 6 de marzo de 1997, 18 de diciembre de 1997 y 13 de mayo de 1988, entre otras), no es ni siquiera bastante para que un terreno sea clasificado como urbano que tenga los servicios requeridos legalmente, pues en todo caso es necesario que el terreno se encuentre en la malla urbana, procede desestimar el recurso en lo que se refiere a la pretensión de reclasificar el suelo rústico en urbano...>>.

En cuanto al resto del terreno, para el que los demandantes pretenden su clasificación como suelo urbanizable, la sentencia señala en su fundamento quinto:

<< (...) QUINTO.-En cuanto a la pretensión de que se considere suelo urbanizable la propiedad a excepción de la zona que linda con Pico de Viento, no cabrá hablar al respecto de un cambio de criterio de la Administración planificadora sino de un mantenimiento del mismo.

Como dice el Tribunal Supremo, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991, que "el genio expansivo del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de la Administración, tan ampliamente dibujado en el artículo 106.1 de la Constitución, se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas", lo que comporta que la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extienda, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, para, en segundo término, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas; es lo cierto que en el caso de autos es patente la falta de bases precisas, a tenor de la prueba, para llegar a tal convencimiento, porque la parte actora llega a la conclusión de que la administración ha divagado en lo que al tipo de suelo rústico se refiere. Incluso se parte de la base de que el Avance se clasifica como suelo susceptible de aprovechamiento urbanístico. En definitiva se ha pasado, con frivolidad e inconsistencia- según dice dicha parte- de un suelo rústico de interés agrícola a suelo de protección agrícola siendo una forma de obtener el suelo gratuitamente.

Señala el Tribunal Supremo que la aprobación de un avance de planeamiento, según el artículo 28.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (que dice que sólo tendrá efectos administrativos internos preparatorios de la redacción de los planes y proyectos definitivos), precepto al que se remite el artículo 13 de la Ley del Parlamento de Cataluña 3/84, de 9 de Enero, no cabe duda que es un acto de puro trámite, que sólo sirve para ilustrar la voluntad administrativa del órgano urbanístico, y que puede plasmarse más tarde (o no plasmarse) en instrumentos de planeamiento que, llegados a su trámite definitivo, podrán, ahora sí, ser impugnados por los interesados. Así lo tiene reconocido la jurisprudencia de esta Sala, de la que es una muestra la sentencia de 19 de Febrero de 1992 a cuyo tenor "la finalidad de los avances es puramente interna y preparatoria del planeamiento, y a diferencia de los planes no tiene carácter normativo, pudiendo el Ayuntamiento recoger el contenido del avance, en todo o en parte, o bien modificarlo"( 27 de marzo de 1996).Por ello que no se plasmara "la previsión de área apta para asumir nuevos crecimientos" en el planeamiento no es motivo para apreciar que se ha incurrido en una desviación de poder teniendo en cuenta que lo que hay que tener en cuenta es el modelo territorial elegido, el que propugna el plan. En definitiva, se propone un modelo de ciudad viene motivado como resultado de los análisis contenidos en la Memoria presentada desde el Avance, las determinaciones se concretan en actuar sobre la consolidación de lo ya existente. Finalmente la recategorización del suelo rústico obedece a un requerimiento del Ayuntamiento y está motivado lo que elimina cualquier atisbo de desviación...>>.

La representación de D. Agustín y D. Carlos Alberto preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 25 de junio de 2004 en el que formula dos motivos de casación, el primero al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando el artículo 88.1.c/ de la misma Ley. El enunciado de estos motivos es el siguiente:

1. Infracción de la jurisprudencia que establece el carácter reglado del suelo urbano (cita sentencias de esta Sala de 1 de febrero de 1997, 8 de noviembre de 1989, 30 de enero de 1996, 30 de junio de 1987 y 20 de octubre de 1988 ).

2. Infracción de las normas reguladoras de las sentencia, al haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva en lo que se refiere a la pretensión de que los terrenos de los demandantes sean clasificados como suelo urbanizable.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case y anule la recurrida y se dicte otra en su lugar resolviendo conforme a lo solicitado en la demanda (en el suplico de la demanda se pedía la anulación de los actos administrativos impugnados y el reconocimiento de la clasificación de los terrenos como suelo urbanizable sectorizado, salvo la superficie situada junto a Pico Viento para la que se pedía su clasificación como suelo urbano).

La Comunidad Autónoma de Canarias se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 10 de julio de 2006 en el que, tras exponer sus razones frente a los argumentos aducidos en los dos motivos por los recurrentes, termina solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a los recurrentes.

En el mismo trámite la representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria presentó escrito con fecha 12 de julio de 2006 en el que también se opone a los motivos de casación y termina solicitando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a los recurrentes.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 16 de diciembre de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación interpuesto en representación de D. Agustín y D. Carlos Alberto contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 11 de diciembre de 2003 (recurso contencioso-administrativo 1431/01) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los referidos Sres. Agustín Carlos Alberto contra la desestimación presunta del recurso de reposición dirigido contra la Orden de 26 de diciembre de 2000 de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias que aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de las Palmas de Gran Canaria y la Orden de la misma Consejería de 29 de enero de 2001 por la que se completa la publicación y se corrigen errores de la Orden de aquella de Orden de 26 de diciembre de 2000 y se aclara la misma en algunos aspectos jurídicos.

Ya hemos dejado expuesto los argumentos y pretensiones de los demandantes en el proceso de instancia (antecedente segundo) y las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso- administrativo, (antecedente tercero). También hemos dejado reseñados los dos motivos de casación que aduce la representación de los recurrentes. Por tanto, procede que entremos ya examinar esos motivos de casación.

Examinando en primer lugar el motivo de casación que se formula al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y en el que se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia (motivo de casación segundo), desde ahora dejamos anticipado que no puede ser acogido.

La representación de los recurrentes sostiene que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva en lo que se refiere a la pretensión de que los terrenos de los demandantes -salvo aquella franja para la que se pide su consideración como suelo urbano- sean clasificados como suelo urbanizable. No hay, sin embargo, tal incongruencia.

Hemos visto que la sentencia recurrida dedica su fundamento jurídico quinto a este aspecto de la controversia; y su análisis comienza señalando que la determinación controvertida -clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable- no comporta un cambio de criterio de la Administración pues esta misma clasificación es la que tenían en el planeamiento urbanístico anterior (Plan General de Ordenación Urbana de 1989). La precisión que hace la Sala de instancia es importante en un doble sentido. En primer lugar, porque pone de manifiesto que el hecho de que el Avance de lo que luego sería el Plan General ahora controvertido contemplase la consideración de los terrenos como suelo urbanizable de ningún modo constituye un antecedente administrativo ni encarna una toma de postura de la Administración que luego se viese modificada en los sucesivos documentos que fueron objeto de aprobación inicial, provisional y definitiva. Son por ello oportunas las consideraciones y citas jurisprudenciales que allí expone la Sala de instancia para señalar que el Avance es sólo un documento preparatorio. En segundo lugar, es importante la precisión de que la clasificación como suelo no urbanizable ya estaba presente en el planeamiento anterior porque con este dato quedan en buena medida privados de consistencia los reproches que hacen los recurrentes sobre la falta de motivación y arbitrariedad de esa concreta determinación, ya que el planeamiento aprobado no hace sino mantener la clasificación establecida en el Plan General al que sustituye.

Por tanto, no incurre la sentencia en la incongruencia omisiva que se le reprocha.

Tampoco puede ser acogido el motivo de casación primero, en el que se alega infracción de la jurisprudencia que establece el carácter reglado del suelo urbano (se citan en el desarrollo del motivo sentencias de esta Sala de 1 de febrero de 1997, 8 de noviembre de 1989, 30 de enero de 1996, 30 de junio de 1987 y 20 de octubre de 1988 ).

La sentencia de instancia no ignora esa jurisprudencia que invocan los recurrentes, y, muy por el contrario, hemos visto que en el último párrafo del fundamento tercero de la sentencia se reseñan hasta trece pronunciamientos de esta Sala en los que se declara que la clasificación de un suelo como urbano constituye un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador, pues éste ha de definirlo con arreglo a la realidad de los hechos. Ahora bien, es precisamente esa realidad de los hechos la que lleva a la sentencia a concluir que en este caso no procede la clasificación de suelo urbano que se pretende.

En primer lugar, la Sala de instancia considera que los demandantes ni siquiera han identificado debidamente la franja de terreno para la que reclaman la clasificación como suelo urbano (fundamento cuarto, párrafo, primero, de la sentencia). En el recurso de casación se dice que para obtener esa identificación <<... bastar="" con="" acudir="" a="" las="" p="" y="" del="" dictamen="" pericial="" aportado="" otras-="" en="" que="" se="" reflejan="" fotograf="" de="" la="" propiedad="" mi="" mandante="" sobre="" ha="" sombreado="" color="" azul="" los="" l="" misma="" para="" quedar="" patente="" porci="" urbana="" indebidamente="" clasificado="" como="" r="" no="" es="" m="" envolvente="" n="" urbano="" pico="" viento="" definitiva="" regularizaci="" borde="" dicho="" barrio="" ilegal="" clasificaci="" operada="" excluye="" artificiosamente="" modo="" diente="" sierra="" dichos="" terrenos="" al="" indefectiblemente="" pertenecen="">>. Pues bien, esa remisión a las fotografías incorporadas al informe aportado con la demanda, sin mayor precisión delimitadora ni cuantificación superficial, no viene sino a corroborar la apreciación de la Sala de instancia de que no ha sido debidamente identificada la franja de terreno para la que se pretende la clasificación como suelo urbano.

En segundo lugar, y esto es lo más relevante, la propia sentencia razona, con el respaldo de oportunas citas jurisprudenciales, que no es suelo urbano cualquier terreno rústico dotado de determinados servicios, pues la simple enumeración de una serie de servicios urbanísticos no resulta suficiente para reconocer la clasificación de urbano de unos terrenos, ya que hay que estar a la situación real en el momento de planificar y al grado de suficiencia de los servicios con que cuenten los terrenos. Con ese planteamiento de partida, que es plenamente acorde con la jurisprudencia que se invoca, la sentencia señala que no cabe confundir lo que es urbano con lo que linda con urbano; y, entrando a examinar el material probatorio disponible, señala la Sala de instancia que la simple vista de los documentos gráficos demuestra cual era la situación real del terreno en el momento de redacción del plan.

Destaca asimismo la sentencia que la normativa aplicable -artículo 50 del texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo - exige para la clasificación como urbano estar ya transformado por la urbanización por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones existentes como a las que se hayan de construir o estar ya consolidados por la edificación por ocupar la misma al menos dos terceras partes de los espacios aptos para la misma. Y, haciendo de nuevo referencia a la documentación examinada, la sentencia concluye que en este caso no existe urbanización ni consolidación por la edificación.

No hay, por tanto, desconocimiento ni infracción de la jurisprudencia que declara el carácter reglado del suelo urbano. Sucede, sencillamente, que la Sala de instancia, partiendo de esa jurisprudencia, ha valorado la realidad física del terreno y ha llegado a la conclusión de que éste no cuenta con los servicios requeridos para que proceda tal clasificación.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la recurrente según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por las partes recurridas al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas por el concepto de honorarios de Abogado a la cifra de dos mil euros (2.000 €) en lo que se refiere a la defensa de cada una de las Administraciones públicas personadas como partes recurridas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.