STSJ Comunidad de Madrid 20254/2008, 17 de Octubre de 2008
| Ponente | AMAYA MARTINEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJM:2008:18909 |
| Número de Recurso | 502/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 20254/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 20254/2008
RECURSO Nº 502/06
PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez
SENTENCIA Nº 20254
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN TERCERA "E"
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Fco Gerardo Martínez Tristán
Ilmos. Sres Magistrados:
Dª. María Luaces Diaz de Noriega
Dª Amaya Martínez Alvarez
En la Villa de Madrid, a 17 de octubre de dos mil ocho.
VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 502/06 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Velasco Echevarri en nombre y representación de la mercantil "TAULELL, S.A." contra resolución del Director General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 27 de enero de 2.006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente la Resolución de 15 de septiembre de 2.005 del Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad Social, que resolvió elevar a definitivas las liquidaciones practicadas en las actas 360/05 a 391/05 a la referida empresa. Habiendo sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando el recurso, anule en todos sus extremos el acto administrativo impugnado y los anteriores de los que trae causa, o, subsidiariamente lo estime en parte, anulando todos los actos administrativos impugnados, excepción hecha de la liquidación correspondiente a los epígrafes de AT y EP correspondientes al trabajador D. Serafin, jefe de mantenimiento.
El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 14 del mes de octubre del año en curso, en que ha tenido lugar.
Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 502/06 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Velasco Echevarri en nombre y representación de la mercantil "TAULELL, S.A.", la resolución del Director General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 27 de enero de 2.006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente la Resolución de 15 de septiembre de 2.005 del Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad Social, que resolvió elevar a definitivas las liquidaciones practicadas en las actas 360/05 a 391/05 a la referida empresa.
La parte actora formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones:
Que no hay vulneración alguna del artículo 109.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ni del artículo 23.2 A c) del Real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derecho de la Seguridad Social, y ello porque las cantidades pagadas por la empresa en concepto de plus de transporte no han sido uniformes en cada uno de los meses del año, como dice la Dirección de Ordenación de la Seguridad Social y ha interpretado el Inspector, sino que varían mes a mes, debido al Convenio Colectivo sectorial que regula las relaciones laborales en la empresa, que permite el fraccionamiento de las vacaciones, y en el que se configura dicho plus como un suplido de naturaleza extrasalarial que solo se paga por día efectivo de trabajo y se liquida mes a mes, por lo que el plus no se percibe de manera uniforme o unitaria; que por tanto, la empresa no ha dejado de cotizar cantidad alguna a la Seguridad Social, y que en las normas referidas también se establece que la exclusión de la base de cotización de todas las remuneraciones que no tengan carácter salarial; que si se permite el fraccionamiento de las vacaciones, no puede admitirse que a efectos de cotización del plus de transportes se quiera ir más allá de lo que establece el precepto legal, obligando a las empresas a fijar un único periodo de disfrute coincidente con un mes natural;
Que la resolución impugnada infringe el Real Decreto 2930/1979 de 29 de diciembre por el que se aprueba la Tarifa de Primas de Cotización por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, alegando que la empresa aplicó la tarifa correspondiente a cada uno de los empleados que constan en el acta de liquidación, en atención a las funciones efectivamente realizadas por cada uno de ellos, y así en cuanto a los encargados de selección-clasificación, tienen funciones predominantemente de oficina, son personal técnico, como también lo son los encargados de pulidoras, por lo que no han de estar integrados, como dice el Acta, en el epígrafe 103, dado que la descripción de los trabajos de dicho epígrafe que se hace en el Acta, no tiene nada que ver con la del personal técnico antes referido; en cuanto a los encargados o jefes de las secciones de prensas, esmaltadoras y hornos, el Acta los incluye en el epígrafe 63 cuando resulta que, al igual que el resto de encargados o jefes de sección, están clasificados como personal técnico, al limitarse sus funciones a supervisión y control, son una posibilidad de siniestralidad ínfima; en cuanto al encargado de la sección de atomización, tiene labores de oficina, por lo que no procede su inclusión en el epígrafe 66 sino en el 113; en cuanto a los encargados de almacén, tienen también funciones administrativas. Añade que la realidad de las funciones desempeñadas está acreditada en el expediente administrativo, resaltando que no se produjo ningún accidente de trabajo de 1.999 a mayo de 2.005, y que pese a tratarse de puestos de trabajo que según el sistema de clasificación profesional del Convenio, vienen adscritos al área de producción, tienen carácter mixto y esencialmente administrativo, sin que el proceso de producción de los azulejos requiera la presencia constante del jefe en las plantas de producción.
El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.
Las Actas de liquidación levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tienen como causa, por una parte y en primer lugar, la infracotización del concepto de plus de transporte, por haber efectuado la empresa el cálculo del límite del 20% del SMI sobre doce mensualidades, en lugar de sobre once, como entendió el Inspector, siguiendo el criterio de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social en su contestación de fecha 29 de enero de 1.998 a una consulta de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el que especificaba que el efecto indemnizatorio del plus de transporte, se produce en los meses en que se desarrolla actividad, debiendo por tanto excluirse el mes de vacaciones anuales.
La cuestión que aquí se enjuicia ha sido ya resuelta por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia número 181, de fecha 13 de marzo del año 2007, dictada en el Recurso número 468/2004, en un caso idéntico a este por Actas de liquidación levantadas en ese supuesto a una empresa de seguridad, siendo por tanto la única diferencia entre ambos, la empresa recurrente así como el Convenio de aplicación, pero no todo lo relativo a las diferencia de cotización por las que se levantan las Actas de liquidación de cuotas, ni los conceptos que integran esas diferencias de cotización ni los argumentos que la Administración emplea para considerar que al mes de vacaciones o el periodo proporcional de éstas, no se le aplica el umbral del 20 por 100 del S.M.I., de forma que por razones de igualdad en la aplicación e interpretación de la Ley, y de seguridad jurídica, la solución al Recurso tiene que ser la misma que la recogida en la mencionada Sentencia 181, de fecha 13 de marzo del año 2007, que dice, en lo que interesa y con las necesarias adaptaciones que a continuación se incluyen en el texto de la misma:
"...la sustancial cuestión litigiosa se centra en determinar la aplicación del porcentaje que marca el nacimiento de la cotización a la Seguridad Social respecto de los denominados pluses de transporte percibidos por los trabajadores, de manera que si bien dicho porcentaje está fijado legalmente en el 20% del salario mínimo interprofesional, la Administración resuelve que en su cómputo ha de detraerse el mes de vacaciones, lo que para la empresa recurrente no resulta justificado, entendiendo que el cálculo ha de efectuarse sobre los doce meses del año. Para una mejor comprensión del asunto litigioso se hace necesario reseñar sus referencias normativas y jurisprudenciales. Tanto el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974 (art. 73 del Decreto 2065/74 de 30 de Mayo ), como el aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de Junio (art. 109 ), al igual que los Convenios Colectivos Estatales de Empresas de Seguridad, (también en los Convenios para el sector de Industrias de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas que constan...
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