SAN, 27 de Octubre de 2004
| Ponente | ERNESTO MANGAS GONZALEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2004:6681 |
| Número de Recurso | 137/2004 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil cuatro.
Visto por la Sala citada al margen el Recurso de Apelación número 137/04, interpuesto por Dª. Edurne , Dª. Carolina , Dª. Aurora , Dª. Andrea , Dª. Alicia , Dª María Inmaculada , Dª. María Dolores , Dª. María Milagros , Dª. María Teresa , Dª. María Esther , Dª. María Rosario , Dª. Ana , Dª.
Beatriz , Dª. Concepción , Dª. Emilia ,
Dª. Gema , Dª. Lorenza , Dª. Penélope , Dª. Valentina , Dª. Ángela , Dª. Elena , Dª. Leonor , Dª Rita , Dª. María Purificación , representadas por el Procurador D. Luis Pastor Ferrer, contra Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número Ocho, dictada en fecha 31 de Mayo 2004, en el recurso contencioso-administrativo tramitado ante ese Juzgado con el Número 55/2003
[Procedimiento Ordinario], habiendo sido parte apelada el Abogado del Estado, en la representación
que por ley ostenta, así como Telefónica de España, S.A.U., representada por el Procurador D.
Juan Antonio García San Miguel y Orueta.
Dª. Edurne , Dª. Carolina , Dª. Aurora , Dª. Andrea , Dª. Alicia , Dª María Inmaculada , Dª. María Dolores , Dª. María Milagros , Dª. María Teresa , Dª. María Esther , Dª. María Rosario , Dª. Ana , Dª. Beatriz , Dª. Concepción , Dª. Emilia , Dª. Gema , Dª. Lorenza , Dª. Penélope , Dª. Valentina , Dª. Ángela , Dª. Elena , Dª. Leonor , Dª Rita y Dª. María Purificación interpusieron recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social (P.D., el Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones), de 27 de Agosto 2003, por la que se desestima el recurso administrativo por aquellas planteado contra la resolución del mismo centro directivo y fecha 9 de julio 2003, mediante la que se desestima la petición de asimilación de la categoría profesional de "Asesor de Servicio Comercial" de la empresa Telefónica de España, S.A.U. al grupo 3 de cotización a la Seguridad Social.
Con fecha de 31 de mayo 2004, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Número Ocho dictó sentencia en cuya parte dispositiva se lee:"FALLO: Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Don Luis Pastor Ferrer, en nombre y representación de las Sras.Doñas Edurne , Carolina , Aurora , Andrea , Alicia , María Inmaculada , María Dolores , María Milagros , María Teresa , María Esther , María Rosario , Ana , Beatriz , Concepción , Emilia , Gema , Lorenza , Penélope , Valentina , Ángela , Elena , Leonor , Rita , María Purificación contra la Resolución del Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social de 27 de agosto de 2003, por la que se desestimó el recurso de reposición promovido por los demandantes contra resolución de dicha Dirección General de 9 de julio de 2003, por ser conforme a derecho, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas".
Interpuesto por la parte demandante recurso de apelación contra dicha sentencia, se diotraslado a las demás partes a fin de que formulasen el correspondiente escrito de impugnación, lo que realizaron oponiéndose al recurso de apelación, tal como consta en autos. Posteriormente, se remitieron los mismos a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
Con fecha de 20 de octubre de 2004 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso de apelación, quedando el mismo visto para sentencia.
Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Iltmo. Sr. D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ.
La Dirección General de la Tesorería General de le Seguridad Social, mediante Resolución de nueve julio 2003 vino a desestimar la solicitud efectuada con fecha de 19 Junio 2001 por Doña Edurne y otras empleadas de Telefónica de España, S.A.U., con categoría de Asesor del Servicio Comercial en distintos niveles, procediendo a la ratificación del encuadramiento en el grupo 5 de cotización a la seguridad social. Las solicitantes pretendían su encuadramiento en el grupo 3 de cotización.
Confirmada cuya Resolución en vía administrativa de recurso por la dictada con fecha 27 Agosto 2003, interpusieron recurso jurisdiccional, que fue desestimado mediante la sentencia que, en grado de apelación, se somete a la consideración de la Sala, teniendo en cuenta sustancialmente para ello el criterio expresado, entre otras, en sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 Septiembre 1999 , al desestimar la misma pretensión aquí promovida, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 26 Abril 2002, de acuerdo con la cual, sólo un cambio real en la categoría profesional justifica la variación por asimilación en el grupo de cotización a la Seguridad Social.
Frente a lo así resuelto, la parte demandante promueve recurso de apelación por los siguientes motivos de impugnación:
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- La sentencia apelada hace suyas las tesis de los demandados, afirmando que los sucesivos convenios colectivos no han comportado una nueva categoría, sino una nueva denominación en la categoría desempeñada, manteniéndose idénticas las funciones desarrolladas en el marco de la categoría profesional, concluyendo que, de forma automática, se debe desestimar la demanda, al declarar no haber lugar a la variación en el grupo de cotización instalada.
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- Sin embargo, tal afirmación carece tanto de base fáctica como de fundamentos jurídicos, al olvidar que ya el IX Convenio Colectivo de la compañía codemandada asimiló la categoría de las actoras a la de de Jefe y Subjefe de negociado, al igual que después sucedió con las de nueva creación por el Convenio para el año 1987, las que se situaron entre Representantes Servicio de Abonados Mayor-el máximo nivel- y Representantes Servicios de Abonados Primera-cuarto nivel-, lo que como lógico corolario y en aplicación estricta del expresado precepto, ha de conducir a adscribir sus categorías profesionales a igual número que el correspondiente a las Jefe y Subjefe de Negociado, o lo que es lo mismo, al grupo 3 de cotización. Y por ello la sentencia del 13 de febrero de 1999, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana vino a afirmar que la Resolución de la D. G. de Régimen Económico de la Seguridad Social, de 23 Junio 1986, yerra al afirmar que los seis niveles existentes en el subgrupo de Representantes del Servicio de Abonados, pues si bien las categorías de Representantes del Servicio de Abonados Segunda y Tercera, equiparados a Oficiales Administrativos de 1ª y 2ª, están integrados por asimilación en el grupo de cotización 5, no tiene sentido que otras personas con una superior categoría y cualificación, también lo estén en el indicado nivel, por lo que al no contemplar la Resolución mencionada todas las situaciones posibles dentro del subgrupo de Representantes, no es posible darle la eficacia que la empresa pretende, máxime cuando la resolución en lo que respecta a las actoras ignora lo pactado años antes en el IX Convenio Colectivo.
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- Ello ya fue resuelto con anterioridad en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga, dictada en el Rec. Cont.-Admvo. Nº 454/1995 , que tras referirse a las reestructuraciones operadas en el IX Convenio y en el Convenio para el año 1989/90, así como a lo dispuesto en la Orden de 25 Junio 1963, viene a señalar que ésta no contempla más que la genérica categoría de Representante de Servicio, pero ocurre que el Convenio de 1980 estableció cuatro categorías dentro de aquella, que el Convenio de 1989/90 elevó a seis, por lo que se impone asimilar estas nuevas categorías creadas en convenio y no expresamente prevista en la citada Orden, asimilación que sólo puede realizarse en el grupo 3 en el que expresamente están incluidos los Jefes y Subjefes de Negociado y a cuyas categorías se equiparan los Representantes de Servicio Mayor y de 1ª por la cláusula 3, nota 4, del Convenio de 1980, equiparación que no fue a los exclusivos efectos salariales, ya que elsalario no es el único determinante de la adscripción a uno u otro grupo de cotización, siendo un dato indicativo, y puesto que se debe cotizar por la remuneración total no puede sostenerse que el grupo profesional al que pertenecen las recurrentes, que tiene un nivel salarial medio superior al que tiene el grupo administrativo, esté sin embargo adscrito a un grupo de cotización inferior.
El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación planteado por considerar que los sucesivos convenios de empresa no han determinado la creación de la categoría de Asesor del Servicio Comercial, sino que ésta viene por un sucesivo cambio de denominación con mantenimiento en lo esencial de las funciones desarrolladas, por lo que no hay base para producir una modificación en la actual asimilación de categorías a los grupos de cotización a la Seguridad Social.
Y la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U., opone que la asimilación establecida en el IX Convenio es únicamente a efectos retributivos, manteniendo la independencia funcional entre los colectivos asimilados; que el crterio expresado en la sentencia que primeramente cita la parte apelante ha sido modificado en otras posteriores; que existe total adecuación entre la categoría laboral que ostentan las demandantes y los grupos de cotización en que están encuadradas, y que las funciones encomendadas al subgrupo laboral Asesor de Servicios Comerciales no se corresponden en absoluto con la definición genérica que para el grupo 3 de cotización mantiene la legislación de Seguridad Social a lo largo del tiempo.
Se tiene, por...
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