SAN, 13 de Diciembre de 2004
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2004:7869 |
| Número de Recurso | 1239/2002 |
SENTENCIA
Madrid, a trece de diciembre de dos mil cuatro.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo Nº 1239/02 que ante esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Sra. Magdalena
Cornejo Barranco, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., frente a la
Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra
la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el día 23 de julio de 2002. La
cuantía del recurso es de 4.500.000 euros. Es ponente la Iltma. Sra. Dª ISABEL PERELLÓ
DOMENECH, quien expresa el criterio de la Sala.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 31 de julio de 2002, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 8 de noviembre de 2002, con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 7 de febrero de 2003, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 5 de marzo de 2003, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Recibido el pleito a prueba por Auto de 17 de febrero de 2004 , se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, admitiéndose por esta Sala la documental y la pericial propuesta, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de noviembre de 2004, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente procedimiento la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 23 de julio de 2002 que declara responsable a la demandante TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art. 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , por el incumplimiento del Acuerdo de Consejo de la citada Comisión de 14 de junio de 2001 que resuelve un conflicto de interconexión entre COLT TELECOM ESPAÑA, S.A. y la recurrente, e impone a esta última una sanción de 4.500.000 Euros.
En la demanda deducida por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se plantea la tesis impugnatoria argumentando que no cometió la infracción muy grave que se le imputa por la Comisión por cuanto de dio "Fiel y exacto cumplimiento a la Resolución de 14 de junio". Se argumenta, en esta línea, que la actora ha respetado escrupulosamente las previsiones contenidas en la referida resolución que se entiende incumplida y teniendo en cuenta un dato que no es ponderado por la Comisión, que consiste en el régimen contractual que establece las condiciones aplicables a las relaciones de Interconexión entre COLT y TESAU basado en el principio de simetría de precios que supone la necesidad de que la modificación de los precios de los servicios de terminación no se refiera exclusivamente a los servicios de terminación en la red de TESAU sino, igualmente, a los de la terminación en la red de COLT, como se deduce de una interpretación del FJº. 4º de la resolución indicada dictada el 14 de junio de 2001. La demandante sostiene que en virtud del régimen de simetría de precios pactado con COLT, confirmado por la Comisión, no se negó a cumplir la Resolución, sino que se limitó a proponer a COLT la modificación de los precios de los servicios de terminación en ambas redes.
En segundo lugar, afirma la sociedad demandante que en todo caso no existió incumplimiento, sino simple retraso en el cumplimiento de la obligación, pues, el cumplimiento de lo ordenado por la Comisión se produce una vez que COLT aceptó la modificación de los precios de los servicios de interconexión de terminación en su red, que tiene lugar el 11 de octubre de 2001, esto es con anterioridad a la apertura del expediente sancionador cuya incoación es de 7 de febrero de 2002. Estaríamos, según la tesis de la actora, ante un simple cumplimiento tardío que en modo alguno daría lugar al supuesto del incumplimiento total y definitivo al que se refiere la infracción aplicada.
Por otra parte se invoca que no ha existido actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues TESAU actuó de buena fe. con fundamento en una legítima interpretación de la Resolución que se entiende incumplida, como se confirma con la Resolución de 13 de septiembre de 2001, en la que la Comisión reconoce la procedencia de aplicar la simetría de precios que insistentemente defendió Telefónica.
Por último, se esgrime que la sanción resulta manifiestamente desproporcionada a la vista de las circunstancias concurrentes. Se alega que se ha ignorado el beneficio realmente obtenido por TESAU por el pretendido incumplimiento, beneficio que no ha existido, dada la regularización producida con COLT. La Comisión ha actuado ha actuado arbitrariamente fijando una cantidad que no guarda relación con los daños causados a COLT o con los beneficios de Telefónica y sin apreciar las circunstancias concurrentes.
El Abogado del Estado establece la corrección de la Resolución sancionadora, al entender que concurren el supuesto de la infracción apreciada, dado el incumplimiento por parte de la actora de la Resolución del Consejo de 14 de junio de 2001, afirmando, del mismo modo, la proporcionalidad de la sanción impuesta, adecuada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes.
Dado que nos encontramos ante una resolución sancionadora, resulta necesario traer a colación los hechos objeto de imputación que determinan la imposición de la sanción que ahora examinamos:
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E 18 de junio de 1999 la demandante y COLT celebraron un Acuerdo general de Interconexión en el que establecieron los precios de sus servicios.
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Mediante escrito de 15 de marzo de 2001, la entidad COLT Telecom denunció ante la CMT que Telefónica había desatendido su solicitud de revisión que consistía en aplicar al Acuerdo de Interconexión suscrito entre ambos operadores los nuevos precios de interconexión fijados en la Resolución de 25 de mayo de 2000, por la cual se modificaba la oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica.
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A la vista de la solicitud presentada por COLT, la Comisión procedió a la incoación del oportuno procedimiento administrativo, con referencia DT 2001/4374 en la que se dictó Resolución el 14 de junio de 2001 en la que se declaraba que " desde el día 3 de enero de 2001 se entiende modificado el Acuerdo General de Interconexión de 3 de junio de 1999 vigente entre COLT Telecom España y Telefónica deEspaña, S.A.U., mediante la incorporación en el Anexo 3 del mismo de los precios previstos en la Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica España, S.A.U. del año 2000 para los servicios contemplados en el Anexo 3 y en las Addenda de dicho Acuerdo". Asimismo, se requería a COLT Telecom España, S.A. y Telefónica España S.A.U. para que formalicen por escrito un nuevo acuerdo al que se refiere el punto anterior en un plazo de 5 días desde la fecha de notificación de la presente resolución. Frente a esta resolución se formuló recurso de reposición y se solicitó su suspensión, siendo desestimado el recurso.
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El día 2 de agosto de 2001, se presenta ante la CMT un nuevo escrito por COLT denunciando el supuesto incumplimiento por parte de Telefónica de la referida Resolución de 14 de junio de 2001 sobre aplicación de precios de la OIR 2000 al Acuerdo General de Interconexión vigente entre ambas partes, solicitando que se instase a Telefónica al cumplimiento de la citada Resolución.
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Por la CMT se acordó iniciar un periodo de información previa sobre la denuncia formulada, se comunicó a Telefónica la existencia de la denuncia y la apertura de dicho periodo de información concediéndole un plazo de diez días para que formularan alegaciones que estimó concurrentes. COLT presentó su escrito de alegaciones el día 25 de octubre de 2001. Telefónica, por su parte, presentó sus alegaciones mediante escrito de 8 de noviembre de 2001.
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El 9 de Agosto de 2001, la Comisión aprueba la oferta de Referencia de Telefónica para el año 2001; el 7 de septiembre siguiente COLT interesa la actualización de precios conforme la OIR de 2001, que es admitido por Telefónica que aplica la nueva OIR 2001.
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Por otra parte, el 13 de septiembre de 2001 la Comisión resuelve el expediente 2000/2255 fijando los precios de terminación en la red de COLT de acuerdo con la evolución en la oferta de Referencia, equiparando los precios de los servicios entre ambos operadores.
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El 7 de febrero de 2002, se acuerda la incoación de expediente sancionador a Telefónica, que tramitado, culmina con la Resolución de 23 de julio de 2002, ahora impugnada que le impone la sanción de
4.500.000 Euros.
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El 9 de mayo de 2002 Telefónica reintegró a COLT las cantidades indebidamente pagadas que ascendían a 84.604,63 Euros por este concepto, así como los intereses devengados por tales cantidades.
Para el análisis de la corrección de la sanción conviene determinar prima facie los hechos en razón de los cuales la CMT ejerce su potestad punitiva. Estos hechos consisten, en...
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STS, 14 de Diciembre de 2007
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