STSJ País Vasco 468/2007, 22 de Junio de 2007
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2007:2468 |
| Número de Recurso | 24/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 468/2007 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUMERO 468/2007
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de BILBAO, a veintidós de junio de dos mil siete.
La Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de 24 de julio de 2006 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián, por la que se desestimó el recurso núm. 52/2005, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario, dirigido contra resolución de 29 de noviembre de 2004 del Concejal de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián por la que se denegó la consideración del establecimiento denominado > , situado en local de planta baja del edificio núm. 10 de la calle Iñigo, como encuadrado en el Grupo 4 de la Ordenanza reguladora de la ubicación de los establecimientos públicos y actividades recreativas, en su redacción aprobada por Acuerdo Plenario de 28 de julio de 2003, tras lo que precisó el horario de apertura y cierre, distinguiendo entre invierno y verano y entre días laborales y vísperas de sábado y festivos.
Son partes:
- APELANTE : DON Alonso .
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó en fecha veinticuatro de Julio de dos mil seis sentencia desestimatoria del recurso núm. 52/05 promovidocontra la resolución de 29 noviembre de 2004 del Ayuntamiento de San Sebastián por la que se acuerda denegar al recurrente la consideración del establecimiento denominado Egarri como encuadrado en el grupo 4 de la ordenanza reguladora de la ubicación de los establecimientos públicos y actividades recreativas.
Contra dicha sentencia se interpuso por Don Alonso recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime íntegramente la demanda formulada en su día, y anule y deje sin efecto la resolución administrativa recurrida y declare el derecho del apelante a obtener autorización especial de utilización de equipo musical para el Pub Egarri, con los efectos inherentes a la misma de cara al régimen de horarios y apertura y cierre, condenando al Ayuntamiento de San Sebastián a reconocer y expedir la misma a su favor.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián se presentó escrito de oposición en el que interesa el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19 de junio de 2007, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Don Alonso recurre en apelación la sentencia de 24 de julio de 2006 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián , por la que se desestimó el recurso núm. 52/2005, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario, dirigido contra resolución de 29 de noviembre de 2004 del Concejal de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián por la que se denegó la consideración del establecimiento denominado > , situado en local de planta baja del edificio núm. 10 de la calle Iñigo, como encuadrado en el Grupo 4 de la Ordenanza reguladora de la ubicación de los establecimientos públicos y actividades recreativas, en su redacción aprobada por Acuerdo Plenario de 28 de julio de 2003, tras lo que precisó el horario de apertura y cierre, distinguiendo entre invierno y verano y entre días laborales y vísperas de sábado y festivos.
La sentencia apelada rechazó que concurriera la posibilidad de silencio administrativo positivo, con referencia a estar ante una Ordenanza urbanística municipal y aludir a que sería dudosa su naturaleza de planeamiento urbanístico y de desarrollo, pero concluyendo que debería acreditarse el cumplimiento de los requisitos exigidos.
Tras ello, en relación con el fondo, estando a la prueba practicada, se viene a concluir que no había sido hasta el año 1.999 cuando se habían llevado a cabo actuaciones en el local tendentes a convertirlo en pub en el sentido actual, y llevar a cabo las obras o instalaciones tendentes a incorporar un equipo musical, por lo que se señaló que como la D.T.1ª de la Ordenanza en cuestión, y la exigencia de equipo musical con anterioridad a 1.989, y del conjunto de la prueba no se había acreditado el cumplimiento del requisito, sino todo lo contrario, en cuanto a la certeza de que hasta 1.999 se funcionaba sin música. a pesar de las declaraciones contradictorias de algún testigo, concluyó en el incumplimiento de los requisitos exigidos y por ello en la desestimación del recurso.
Antes de exponer el planteamiento de las partes en esta segunda instancia del demandante-apelante y del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián como demandado-apelado, con remisión al expediente administrativo, conviene trasladar los siguientes datos o antecedentes :
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- De fecha 25 de noviembre de 2003 es la solicitud obrante en el expediente, folio 21 y siguientes de forma parcial, e íntegra en los autos al haber sido aportada por el demandante, con la que se interesó ante el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián autorización especial de utilización de equipo de música y la consideración a todos los efectos del bar Egarri como encuadrado en el grupo 4, al amparo de la Disposición Transitoria 1ª de la denominada Ordenanza de Distancias.2.- En fecha 2 de junio de 2004 - folios 19 y 20 del expediente - se puso en conocimiento del ayuntamiento que desde la solicitud habían transcurrido más de 6 meses sin que se hubiera notificado resolución expresa sobre la petición, por lo que se entendía estimada la solicitud y se pedía la expedición de certificado acreditativo de que se había producido la estimación por silencio administrativo, en relación con la utilización especial de equipo de música, así como la consideración a todos los efectos del bar Egarri como establecimiento del grupo 4, según la clasificación de la norma, o como se decía, en su defecto, certificado acreditativo de haberse producido estimación por silencio administrativo.
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- En fecha 1 de julio de 2004 el presidente de la Asociación de Vecinos de la Parte Vieja ¿ IXO -, dirigió escrito al ayuntamiento interesando que el local se ajustara en su funcionamiento en cuanto al horario de apertura y cierre a lo estipulado en la normativa autonómica vigente para el tipo de actividad que corresponda con su denominación y la licencia, así como a la Ordenanza reguladora de la actuación municipal frente de la contaminación acústica por ruidos y vibraciones. Se decía, asimismo, que se incumplirían las condiciones de la D.T. 1ª de la Ordenanza reguladora de la ubicación de los establecimientos públicos y actividades recreativas, por no haberse aportado prueba alguna admitida en derecho que acreditara su funcionamiento como establecimiento con música antes de la entrada en vigor de la ordenanza aprobada por Acuerdo Plenario de 11 de octubre de 1981.
En el recurso de apelación se va a interesar sentencia por la que se concluya en la estimación de la demanda formulada en su día - ha de entenderse que con previo pronunciamiento de revocación de la sentencia desestimatoria apelada - para dejar sin efecto la resolución administrativa recurrida y declarar el derecho del apelante a tener la autorización especial de utilización de equipo musical para el bar Egarri, con los efectos inherentes a la misma de cara al régimen de horarios de apertura y cierre con condena al Ayuntamiento de San Sebastián a reconocer y expedir la misma a su favor.
Para el apelante, la sentencia apelada habría efectuado una incorrecta interpretación de la figura de silencio positivo, al dejarla sin contenido, por estimar errónea la interpretación del art. 43.2 de la Ley 30/92 , estimando incluso de aplicación la Ley 3/98, de protección del medio ambiente del País Vasco, así en su art. 60 , y en tercer lugar, porque la sentencia se aparta de la doctrina sentada por el propio Juzgado en un supuesto idéntico - lo que ha de ponerse en relación con la sentencia de la que se aporta copia, de fecha 19 de mayo de 2006 , recaída en el recurso 349/2004, interpuesto por Don Salvador y Don Narciso , en relación con el establecimiento denominado > .
Como segundo argumento, sobre lo que se puede considerar debate de fondo, traslada, incluso para el supuesto de que no se entienda aplicable el silencio positivo en este caso - por ello motivo incorporado con carácter subsidiario - se dice que la demanda debió ser estimada porque la petición del demandante cumplía todos los requisitos exigidos en la D.T. 1ª de la Ordenanza de distancias del año 2003, con precisiones sobre la carga de la prueba, sobre el requisito de equipo musical y valoraciones sobre la prueba testifical practicada en primera instancia en relación con distintos testigos, así, Don Carlos ,...
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