STS, 2 de Julio de 2014

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2.011 , desestimatoria del recurso promovido por Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución del procedimiento sancionador RO 2007/17 incoado contra Telefónica de España, S.A. por el presunto incumplimiento de sus obligaciones de no discriminación en los plazos de provisión de prolongación del par, dictada por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en fecha 6 de noviembre de 2.008. Dicha resolución declara responsable directa a Telefónica de España, S.A.U. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , por haber incumplido la obligación de no discriminación impuesta por la resolución de 11 de mayo de 2.006 -por la que se aprueba la definición del mercado de acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales-, en relación con la provisión a los operadores en plazos diferentes, para peor respecto de sí misma, de los servicios mayoristas PPC respecto del servicio minorista ADSL, durante el periodo de febrero de 2.007 a abril de 2.008 y de los servicios mayoristas PPD respecto del servicio minorista STB durante el periodo de febrero de 2.007 a febrero de 2.008, imponiéndole una sanción económica de diez millones de euros.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 10 de mayo de 2.011, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. ha comparecido en forma en fecha 24 de junio de 2.011, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 53.r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en relación con los artículos 3 , 10 , 11 , 13 y 48 de la misma norma ; con los artículos 4 , 7 y 8 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración (aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre ); con los artículos 8 , 9 y 10 de la Directiva 2002/19/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 7 de marzo, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión; con los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y con la jurisprudencia;

- 2º, que se basa en el apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 67.1 de la misma ley y del artículo 218.2 de la Ley 1/2000 , de 7 de noviembre, de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 56.4 , 60 , 64 y 65 de la Ley de la Jurisdicción , con los artículos 264 , 265 , 272 y 284 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el artículo 24 de la Constitución ;

- 3º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones y del artículo 129 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 217 , 335 , 347 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución ;

- 4º, que se ampara en el mismo apartado del reiterado precepto procesal que el anterior, por infracción del artículo 53.r) de la Ley 32/2003 ;

- 5º, también basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 130.1 de la Ley 30/1002 ;

- 6º, que se basa en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 67.1 de esta misma ley y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 56.2 de la Ley General de Telecomunicaciones , y

- 7º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 , del artículo 56.2 de la Ley 32/2003 y del artículo 24.2 de la Constitución .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, dictando otra que la sustituya y por la que entre a conocer del fondo del asunto y estime las pretensiones ejercitadas en el recurso contencioso-administrativo interpuesto: que se anule íntegramente la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 6 de noviembre de 2.008 o, con carácter estrictamente subsidiario, que se anule parcialmente la misma y acuerde reducir el importe de la sanción de multa impuesta.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 21 de noviembre de 2.011.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, desestimado el mismo, con imposición de las costas a la recurrente por ser preceptivas.

Por providencia de fecha 25 de marzo de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de junio de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Telefónica de España, S.A.U. (TESAU) recurre en casación contra la Sentencia de 22 de marzo de 2.011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional. Dicha Sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada entidad contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 6 de noviembre de 2.008, por la que se le sancionaba por incumplimiento de sus obligaciones de no discriminación en determinadas obligaciones de provisión de servicios de la OBA.

El recurso se articula mediante siete motivos. En el primer motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se aduce la infracción del artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre), en relación con los siguientes preceptos: artículos 4 , 10 , 11 , 13 y 48 de la citada Ley 32/2003 ; artículos 4 , 7 y 8 del Reglamento sobre Mercados de Comunicaciones Electrónicas , Acceso a las Redes y Numeración (Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre); artículos 8 , 9 y 10 de la Directiva de Acceso (Directiva 2002/19/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados y a su interconexión; artículos 127 y 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; y con la jurisprudencia dictada en relación con los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad. Las infracciones se deberían a haber sancionado una conducta que no estaría comprendida en el citado artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones , al no haber incurrido en trato discriminatorio alguno.

Los restantes seis motivos se formulan con carácter subsidiario. En el segundo, acogido al apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se aduce la infracción de los artículos 67.1 de la propia Ley jurisdiccional y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 56.4 , 60 , 64 y 65 de la Ley jurisdiccional , 264 , 265 , 272 y 284 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución ; tales infracciones derivarían de haber negado virtualidad probatoria al informe pericial mediante elementos no aportados a los autos con carácter probatorio.

El tercer motivo, amparado en el artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional , se basa en la infracción de los artículos 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones y 129 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 217 , 335 , 347 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 y 24 de la Constitución , todo ello por una arbitraria valoración de la prueba.

El cuarto motivo, acogido al apartado 1.d) de la Ley procesal, se funda en la infracción del artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones , por haber desconocido que dicho precepto exige la concurrencia inexcusable de dolo.

En el quinto motivo, amparado en el apartado 1.d) de la Ley jurisdiccional, se aduce la infracción del artículo 130.1 de la Ley 30/1992 , en relación con el principio de culpabilidad en el ámbito sancionador y de la jurisprudencia de esta Sala, al ser razonable la interpretación que Telefónica efectuó de sus obligaciones.

El sexto motivo, acogido al aparatado 1.c) de la Ley de la Jurisdicción, se basa en la infracción de los artículos 67.1 de la Ley procesal , 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 y 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 56.2 de la Ley General de Telecomunicaciones , al no haber motivado de forma razonable y suficiente la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Finalmente, en el motivo séptimo se aduce la infracción de los artículos 131 de la Ley 30/1992 , 56.2 de la Ley General de Telecomunicaciones y 24.2 de la Constitución , en relación con el principio de presunción de inocencia respecto a los criterios de graduación e individualización de las sanciones.

Sobre los fundamentos de la Sentencia impugnada.

La Sentencia recurrida justifica la desestimación del recurso en los siguientes fundamentos:

"

Se recurre en las presentes actuaciones resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 6 de noviembre de 2008, en la que se declaró a TESAU responsable de una infracción muy grave, prevista en el artículo 53.r de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , por incumplimiento de la obligación de no discriminación impuesta en su resolución de 11 de mayo de 2006, por la que se aprueba la definición del mercado de acceso desagregado al por mayor a los bucles (banda ancha y vocales), esto es, el llamado Mercado 11, discriminación producida entre los servicios mayoristas PPC (par compartido) y el minorista ADSL (entre febrero de 2007 y abril de 2008), y también entre el servicio mayorista PPD (par desagregado) y el minorista STB (entre febrero de 2007 y febrero de 2008). En consecuencia se impone una sanción por importe de diez millones de euros.

En resumen, la CMT determina que existe una discrepancia entre los tiempos medios de provisión de los servicios mayoristas OBA (PPC y PPD) con respecto a los servicios minoristas considerados (ADSL y STB), con lo que TESAU ha estado llevando una conducta discriminatoria entre los servicios mayoristas OBA y los servicios minoristas equivalentes que suministra a sus clientes finales (autoprestación), y ello en dos periodos distintos y respecto de diferentes categorías, como ya se ha indicado.

Los argumentos de la demanda de TESAU se centran, en síntesis, en que la entidad ahora recurrente ha cumplido la OBA, circunstancia que incluso, afirma, reconoce la propia resolución sancionadora; en que, hasta la denuncia que motiva el expediente, la CMT no había establecido equivalencia de servicios entre los mayoristas y los minoristas, que además no son comparables; en que no se ha vulnerado el principio de no discriminación; en que la conducta infractora no está en el contenido obligacional de la resolución de 11 de mayo de 2006; en que se ha vulnerado el principio de culpabilidad, en cuanto que, ligado éste al de confianza legítima, la obligación de no discriminación se concreta en la OBA; y en que, por último, se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

Los motivos que integran la demanda -por otra parte, de impecable factura técnica-, a pesar de que la actora los sistematiza en la forma expuesta, pueden ser objeto, salvo la alegación relativa a una posible vulneración del principio de proporcionalidad, de un tratamiento conjunto, si se tiene en cuenta que sostener que la conducta infractora no esté incluida en el contenido obligacional de la resolución de 11 de mayo de 2006 resulta algo obviamente ligado a las afirmaciones relativas a que TESAU ha cumplido la OBA, a que no fueren comparables servicios mayoristas y minoristas, a que no se vulnere el principio de no discriminación ni, como corolario lógico, el de culpabilidad. Desentrañando, pues, si la conducta objeto de sanción está o no incluida en las obligaciones previstas en aquella resolución de la CMT, despejaremos lo sustancial de esas alegaciones.

Pues bien, las obligaciones a tener en cuenta se contemplan en el Anexo I de la resolución de la CMT de 11 de mayo de 2006: 1) Obligación de proporcionar los servicios mayoristas de acceso completamente desagregado y parcialmente desagregado al bucle de abonado a todos los operadores a precios regulados; 2) Transparencia en la prestación de los servicios de acceso; 3) Obligación de no discriminación en el acceso al bucle (lo que ahora resulta decisivo y relevante, derivando de los artículos 13.1 b) de la Ley General de Telecomunicaciones y 8 del Reglamento de Mercados ); y 4) Determinación de las condiciones de acceso al bucle. Asimismo, la Resolución subraya que "el artículo 10 de la Directiva de Acceso detalla el alcance de la aplicación de este principio (se refiere al de "no discriminación") en los siguientes términos: "el operador aplique condiciones equivalentes en circunstancias semejantes a otras empresas que presten servicios equivalentes y proporcione a terceros servicios e información de la misma calidad que los que proporcione para sus propios servicios o los de sus filiales o asociados y en las mismas condiciones.

Por tanto TESAU implantará en su red pública fija los medios necesarios para la provisión del acceso desagregado al bucle de abonado, suministrando a terceros recursos equivalentes a los que se proporcionan a sí misma o a sus empresas filiales o participadas, en las mismas condiciones y plazos.

Esta obligación se concreta en la aplicación de todas las previsiones contenidas en la actual al oferta de servicios mayoristas de acceso desagregado al bucle de abonado, suministrando a terceros recursos equivalentes a los que se proporcionan a si misma o a sus empresas filiales o participadas, en las mismas condiciones y plazos".

De esta forma, la obligación de no discriminación implica que TESAU no sólo debe aplicar las mismas condiciones a transacciones equivalentes entre diferentes operadores sino también con respecto a sí misma y es una obligación que tiene un contenido preciso definido por la normativa sectorial de telecomunicaciones española y por las Directivas comunitarias, además de por la Resolución del Mercado 11.

Pieza fundamental para el aseguramiento de la efectividad de esta obligación es el deber impuesto a TESAU de publicar una Oferta de acceso al bucle -OBA-, la cual se configura como instrumento básico para el ejercicio por los terceros de su derecho de acceso no discriminatorio a los recursos de TESAU, de conformidad con los plazos y condiciones establecidos en dicha oferta.

Indica la Resolución que la obligación de no discriminación se concreta "en la aplicación de todas las previsiones contenidas en la actual oferta de servicios mayoristas de acceso desagregado al bucle recogida en la Oferte de Acceso al Bucle de Abonado aprobada mediante Resolución de la CMT de 19 de mayo de 2005".

Y añade:

"A los efectos de controlar el cumplimiento de esta obligación:

- TESAU deberá publicar con carácter mensual, los parámetros de calidad del servicio de desagregación al bucle que presta a terceros y del servicio equivalente que se presta a sí misma y a otras empresas del Grupo Telefónica para sus servicios minoristas".

En este sentido, en el apartado II.5.3 de la Resolución se señala:

"Además, se han concretado las obligaciones sobre TESAU para garantizar el cumplimiento del principio de no discriminación. Pare ello, se han añadido (ver Anexo 1):

- Una medida sobre la calidad do los servicios que presta TESAU e terceros y se presta a si misma debido a la gran importancia de esta variable y las dificultades que presenta su comprobación efectiva (...).

- Otra medida encaminada a dotar de transparencia a los procedimientos que aplica TESAU en la auto-prestación (a su división minorista y empresas del Grupo Telefónica) de servicios equivalentes a los servicios de acceso desagregado que presta a terceros con el fin último de garantizar un trato no discriminatorio e impedir los problemas de competencia detectados (...)."

Esto resulta coherente con la determinación verificada en la Resolución de la CMT de 14 de septiembre de 2006 en la que se obliga a TESAU a remitir mensualmente al organismo regulador y a publicar en la herramienta web de forma accesible para los operadores, la información relativa a los indicadores de calidad incluidos en su Anexo II (obligación en los Mercados 11 y 12 sobre publicación de los parámetros de calidad de los servicios OBA que presta a terceros y del servicio equivalente que se presta a sí misma y a otras empresas de su grupo para servicios minoristas).

Por otra parte, también resulta preciso reproducir el tenor del artículo 10 de la Directiva 2002/19 /CE, de Acceso , antes meritado: "1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8, las autoridades nacionales de reglamentación estarán facultadas para imponer obligaciones de no discriminación en relación con la interconexión o el acceso.

2. Las obligaciones de no discriminación garantizarán, en particular, que el operador aplique condiciones equivalentes en circunstancias semejantes a otras empresas que presten servicios equivalentes y proporcione a terceros servicios e información de la misma calidad que los que proporcione para sus propios servicios o los de sus filiales o asociados y en las mismas condiciones."

Esta norma está nítidamente emparentada con el artículo 13 de la Ley General de Telecomunicaciones , que más arriba fue aludido, en cuanto a la consagración del principio de no discriminación, con las correlativas obligaciones de publicar una oferta de referencia y garantizar condiciones equivalentes a otros operadores en relación con los servicios en régimen de autoprestación, como es el caso.

Dicho lo cual, es obvia la deducción de que el mero cumplimiento de la OBA por TESAU es uno de los elementos de la obligación de no discriminación, pero no el único, ya que también ha de procurarse el equilibrio entre los plazos minoristas (autoprestación) y los mayoristas, en definitiva suministrando los servicios mayoristas de acceso al bucle en similares plazos que los propios servicios minoristas. También que había una obligación impuesta claramente por la CMT, que permite incardinar la conducta denunciada y objeto de expediente en la previsión típica del artículo 53. r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que considera infracción muy grave "el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la CMT en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes", que, por ende, enerva la afirmación de conculcación del principio de culpabilidad ligado al de confianza legítima, en cuanto a la acreditada existencia de un "prius" obligacional al que había de adecuarse la conducta de TESAU y cuya conculcación o preterición puede tener consecuencias en el régimen jurídico sancionador sectorial.

En otras palabras, la Administración no orilla el principio de tipicidad, como "lex praevia" y "lex certa" respecto de la que la ahora actora pudo extraer en modo razonable la certeza de que su conducta podría integrar una infracción, y sin que para ello sea precisa una suerte de advertencia singular que acompañara a la obligación, máxime cuando TESAU se encuentra ligada al regulador en el seno de una relación de sujeción especial en la que se supone un conocimiento abal de sus obligaciones y de lo que puede comportar su incumplimiento.

De ahí que tampoco pueda sostenerse una falta de culpabilidad, cuando hay, se insiste, un amplio elenco de obligaciones en un concreto ámbito jurídico y tecnológico en el que se inserta la actividad de TESAU, a la que ha de suponérsele y se le supone, insistimos, su conocimiento y aceptación, con condicionamientos que asumió en el despliegue de una relación de sujeción especial a la que en el concreto campo que nos ocupa la Administración reprocha, cuando menos, una falta de diligencia en su proceder, en cuanto, a los efectos ahora abordados, resulta suficiente una negligencia parangonable a la omisión del deber de cuidado exigible, sin que esto suponga olvidar, claro está, que la imputabilidad de la conducta puede serlo también a título de dolo o de culpa.

El Informe pericial de parte que acompaña a la demanda, pretende respaldar que los plazos de provisión de servicios mayoristas y minoristas tienen entre sí una diferencia poco significativa, así como demostrar que no es verdad que tal diferencia de plazos dificulte la consolidación de los operadores alternativos, limitando su capacidad competitiva. Estas son sus conclusiones:

" PwC ha llevado a cabo un análisis de los procesos y plazos de provisión de los servicios mayoristas y minoristas de Telefónica. Este análisis ha incluido una prueba de campo sobre una muestra aleatoria de 214 solicitudes de servicios PPD y PPC correspondientes al periodo de diciembre de 2007 a marzo de 2008, y un estudio de mercado sobre usuarios de servicios de banda ancha encargado a la empresa IPSOS.

El análisis realizado por PwC muestra, en primer lugar, que los servicios mayoristas PPD y PPC no pueden considerarse equivalentes a los servicios minoristas STB y ADSL, al menos en lo que respecta a plazos de provisión.

En segundo lugar. las divergencias en los plazos de provisión mayoristas y minoristas que la CMT emplea como evidencia de discriminación vienen en gran medida explicadas por el cambio en los criterios de cálculo introducidos por Telefónica en febrero de 2008 y por las propias diferencias técnicas entre servicios. Una vez depurada la influencia de estos factores, los plazos de provisión de los servicios mayoristas PPD pasan a situarse por debajo de los plazos de provisión de los servicios minoristas STB, y se reducen muy significativamente las diferencias entre los plazos de provisión de los servicios PPC y ADSL.

Por último, la evidencia de mercado indica que los usuarios de servicios de banda ancha otorgan una importancia relativa al plazo de alta, siendo más determinantes en su decisión otros factores como la fiabilidad, el precio, la velocidad de la conexión y la calidad del servicio de atención al cliente. Más del 80% de los usuarios manifiestan que no cambiarían de producto o proveedor por un retraso en el alta de 2 días como el que encuentra la CMT en su Resolución.

Es más, los resultados del conjoint análysis realizado por PwC muestran que una reducción generalizada en el plazo de alta por parte de los operadores alternativos a Telefónica en el periodo de febrero de 2007 a abril de 2008 no habría tenido un impacto significativo sobre la elección de proveedor por parte de los consumidores. De acuerdo con nuestras estimaciones, el porcentaje del mercado cuya decisión podría haberse visto afectada sería, como máximo, del 0,220% (equivalente a 14.923 líneas, en comparación con los más de 6,7 millones de líneas del total del mercado). Esta estimación ha sido realizada bajo supuestos restrictivos y conservadores que tienden a sobreestimar el impacto de la reducción en los plazos. El porcentaje del mercado realmente afectado es con toda probabilidad menor, e incluso podría ser nulo.

En definitiva, la evidencia aportada por la CMT en su Resolución no puede interpretarse como prueba de discriminación. Teniendo en cuenta las diferencias técnicas y de criterios de cálculo entre servicios mayoristas y minoristas, los plazos de los servicios PPD y PPC son difícilmente comparables. En todo caso, una diferencia mínima en los plazos de provisión de Telefónica y el resto de operadores del mercado no es susceptible de producir efectos de relevancia en el mercado. "

Cierto es que la pericial fue ratificada en forma muy rigurosa y coherente por quien la elaboró, más ha de compartirse lo que de adverso razona atinadamente el demandado en fase procesal de conclusiones, cuando puso de relieve lo injustificado de las diferencias, incluso con imágenes sumamente ilustrativas, relativas a la equivalencia de actuaciones y al aspecto del repartidor principal (donde se organizan las conexiones de cables que llegan a la central con los equipos que están en el edificio, tanto los de TESAU como los de los operadores coubicados), con el cableado y la diferencia (mínima) entre compartido y desagregado, y las regletas donde se hacen las conexiones y las desconexiones, preinstalación que facilita sobremanera las operaciones de conexión y desconexión. Asimismo replica, en razonamiento que se comparte, que la afirmación de que los procesos de validación son distintos según se trate de servicios mayoristas o minoristas, en gran medida con origen en errores tipográficos, datos inconcretos o utilización de lenguas vernáculas, ha de ser matizada en cuanto las solicitudes con errores no son computadas a los efectos controvertidos (plazos medios). De igual forma, que el que haya habido mejores en el procedimiento, es reconocer que ha habido previamente disfunciones o problemas, incluso derivados de deficientes sistemas de información, superados en la actualidad, en que es posible realizar las operaciones en un sólo día.

Finalmente, y al socaire de esa contraargumentación respecto del informe pericial de parte, no puede olvidarse que los criterios de la CMT en relación con la determinación del cómputo medio de plazo, son los llamados "SETSI", contemplados en su Resolución de 14 de septiembre de 2006 (Anexo II) cuyas resultas se plasman en el Anexo I ("Evolución de los tiempos medios de provisión de los servicios mayoristas OBA con respecto a los servicios minoristas de Telefónica de España, S.A.U.") de la que revisamos, páginas 62 a 100 con las siguientes resultas:

1) El promedio de tiempos medios de provisión del servicio ADSL minorista de TESAU es de 5,64 días, mientras que para el PPC de la OBA es de 8,28 días; 2) El promedio de tiempos medios de provisión del alta de línea STB de TESAU es de 6,52 días mientras que para el servicio PPD de la OBA es de 8,52; 3) La diferencia de plazos de provisión de los servicios mayoristas respecto de los minoristas se cifra en una medio de 2,64 días entre servicios PPC y minoristas ADSL, y de 2 para los servicios PPD respecto del minorista STB, en detrimento de otros operadores respecto de los servicios prestados por TESAU a sí misma; y 4) TESAU ha proveído el servicio mayorista PPC en un plazo de 46,8 % superior que el servicio minorista ADSL en un plazo 30,6% superior que el minorista STB, todo ello respecto del periodo comprendido entre febrero de 2007 y abril de 2008. A esas conclusiones se llega utilizando los criterios "SETSI" para el cálculo de las diferencias, como quedó dicho, que fueron fijados en la resolución de 14 de septiembre de 2006, y frente a los que interesadamente se proponen y utilizan unos criterios diferentes para respaldar la tesis de la actora, llegándose incluso a reconocer que esos criterios de parte han venido a subvenir a diversos problemas en los sistemas de información mayoristas, lo que no deja de ser un reconocimiento implícito de que se producían diferencias de trato relevantes.

Por todo ello, a pesar del notorio esfuerzo probatorio de la promovente, este Tribunal no puede ni debe otorgar mayor fiabilidad al informe técnico de parte que al concienzudo análisis del regulador, en el que no es dable atisbar arbitrariedad alguna, ajustándose a pautas no sólo prefijadas, también razonadas y ajustadas a criterios lógicos. El corolario es el subsiguiente impacto sobre la competencia que tuvo la conducta que se sanciona, adecuadamente explicitado y argumentado en el acto administrativo, en el que se apuntan y barajan datos que sugieren un entorpecimiento de la OBA que ha perjudicado a los competidores, con la repercusión que una ralentización en los servicios mayoristas puede generar en los minoristas de terceros, toda vez que retrasos o diferencias que en principio pudieran parecer mínimos es factible produzcan repercusiones de alcance en un mercado con un enorme número de operaciones, en el que la agilidad o rapidez en el servicio al cliente es, notoriamente, de una relevancia extraordinaria.

Por último, corresponde abordar la invocada transgresión del principio de proporcionalidad, alegación que igual suerte ha de correr. Dicho principio de proporcionalidad está contemplado en el artículo 56.2 de la Ley general de Telecomunicaciones, que determina que, en todo caso, la cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , los aspectos que siguen: a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona; b) La repercusión social de las infracciones; c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción; y d) El daño causado.

La modulación de la sanción se argumenta y respalda en la resolución combatida del modo que sigue:

" De acuerdo con el Informe Anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2007 y los datos de que dispone esta Comisión, los ingresos de TESAU relacionados con los servicios de acceso telefónico fijo ascendieron a diciembre de 2007 a 2.802 millones de euros. La propuesta de resolución señalaba la cantidad de 2.731 millones de euros procedente del IV informe trimestral de 2007, que recogía datos no consolidados.

Por su parte, los servicios minoristas de banda ancha ascendieron a 1.719,98 millones de euros. En este sentido, la propuesta de resolución consignó la cantidad de 2.187,69 euros, incluyendo todos los ingresos de Internet, debiendo considerarse únicamente los servicios de banda ancha. Finalmente, los servicios de acceso al bucle facturaron un total de 156,32 millones de euros.

Por tanto, el 1% de los "ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada" ascendió a 46,78 millones de euros.

Por otra parte y respecto de la cuantía correspondiente al 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la comisión de la presunta infracción que se imputa a TESAU, cabe indicar que su incumplimiento supone una dedicación menor de los recursos necesarios para la prestación de sus servicios mayoristas. En consecuencia, no son necesarios fondos para cometer la infracción que persigue, sino más bien lo contrario, es decir no dedicar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones impuestas .

En relación con esos datos, no desvirtuados de contrario, ha de utilizarse la determinación que se regula en el artículo 56 de la Ley General de Telecomunicaciones : "...por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos q) y r) del artículo 53 se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos y omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio o de que su aplicación resultara una cantidad inferior a la mayor de las que a continuación se indican, esta última constituirá el límite del importe de la sanción pecuniaria. A estos efectos se considerarán las siguientes cantidades:

- El 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada o, en su caso de inexistencia de éstos, en el ejercicio actual.

- El 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción.

- 20 millones de euros".

De lo expuesto se infiere que la sanción se ha modulado e impuesto con un importe ajustado a los márgenes legales, con independencia de que procede remitirse aquí a lo que ya significamos sobre la evidente incidencia de la conducta de TESAU en la consolidación de operadores alternativos, al limitarse su capacidad competitiva, justificación nuclear de una sanción que, volvemos a señalar, entrañó adecuada consecuencia de una práctica discriminatoria que afectó a otros operadores y con evidente incidencia en el mercado de las telecomunicaciones.

En virtud de todo lo expuesto, la Sala es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional ahora deducido." (fundamentos jurídicos primero a quinto)

Sobre el primer motivo, relativo a la infracción por discriminación sancionada.

Explica la empresa recurrente que, según la Sentencia impugnada, el incumplimiento de la obligación de no discriminación establecida en la Resolución sobre el Mercado 11 se debería a que, pese a haber cumplido TESAU los plazos de los servicios mayoristas PPC y PPD, éstos habrían sido, de media, aproximadamente dos días superiores a los plazos de provisión de los servicios minoristas ADSL durante el período comprendido entre febrero de 2.007 y abril de 2.008.

Frente a dicha interpretación, la parte entiende que el alcance y efectos de la obligación de no discriminación debe efectuarse desde los principios del derecho administrativo sancionador. Y considera que, desde dicha perspectiva, el contenido de la obligación de no discriminación del Mercado 11 se concreta en la aplicación de todas las previsiones contenidas en la oferta de servicios mayoristas de acceso desagregado al bucle recogidas en la OBA, previsiones que fueron cumplidas por TESAU. Si, por el contrario, se considera que aun cumpliendo las obligaciones estipuladas en la OBA, no se respeta la obligación de no discriminación, tal interpretación no permitirá a TESAU conocer de antemano y con la mínima seguridad la conducta a seguir para respetar los plazos de provisión de tales servicios mayoristas, vulnerándose así los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad.

La recurrente desarrolla ampliamente el argumento de que la obligación de no discriminación es de carácter genérico y abstracto, y que la misma se concreta en el cumplimiento del contenido de la OBA. Afirma TESAU que esta interpretación ha sido corroborada por numerosos pronunciamientos regulatorios previos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a los que se refiere y cita. Dicha interpretación se plasma asimismo, dice, en el voto particular a la resolución sancionadora formulado por un vocal de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Aunque TESAU cumplió los plazos de provisión de los mercados mayoristas especificados en la OBA, la Sentencia recurrida considera que la obligación de no discriminación no se agota en tal cumplimiento, sino que habría un plus obligacional consistente en la necesidad de prestar a otros operadores los servicios mayoristas en plazos idénticos a los servicios minoristas. TESAU considera que tal interpretación no se ajusta a la regulación de dichas obligaciones ni respeta los principios del derecho administrativo sancionador, en particular los citados de legalidad, taxatividad y tipicidad.

Tiene razón la mercantil recurrente y ha de estimarse el motivo. No se cuestiona ni por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ni por la Sentencia impugnada que la empresa sancionada cumplió los plazos de provisión de los servicios mayoristas de ADSL (servicios PPD y PPC) a otros operadores estipulados en la OBA, mejorando incluso dichos plazos. Entienden, sin embargo, tanto el operador como el Tribunal de instancia, que ello no es óbice para considerar que TSAU trató de forma discriminatoria a los restantes operadores al prestar tales servicios en plazos superiores a los empleados a prestar servicios minoristas equivalentes (STB y ADSL) a sus propios clientes. Pues bien, tal interpretación no puede ser aceptada por varias razones, todas ellas esgrimidas en el motivo formulado por la entidad recurrente que examinamos.

Sostiene TESAU que la prohibición de discriminación expresada en la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre Mercado, de 11 de mayo de 2.006 es genérica y que se concreta en las obligaciones de TESAU estipuladas en la OBA. Tal afirmación es acertada en lo sustancial, aunque ha de ser matizada. En efecto, no cabe duda de que las numerosas obligaciones concretas que contiene la OBA están destinadas a evitar que Telefónica pueda incurrir en tratos discriminatorios o, en general, lesivos de los intereses de los restantes operadores a los que ha de prestar determinados servicios. Sin embargo, aunque el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la OBA supone, en principio, un comportamiento conforme a derecho de TESAU, no puede excluirse en términos generales y absolutos, que en tal supuesto TESAU pudiera incurrir en un trato discriminatorio respecto a algún operador, bien en comparación con otro operador tercero, bien respecto a los servicios prestados a ella misma o a sus propias filiales. Matizado así el alcance de la tesis sostenida por TESAU, no cabe duda de que, en principio, hay que partir de la consideración de que el cumplimiento de los plazos contemplados por la OBA excluyen un comportamiento discriminatorio, puesto que dicho cumplimiento supone respetar los mandatos específicos que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado en relación con los servicios afectados.

En el caso de autos nos encontramos con que TESAU prestó los servicios mayoristas controvertidos no ya en los plazos previstos en la OBA, sino reduciendo dichos plazos. Siendo eso así, sólo podría imputársele un comportamiento discriminatorio en supuestos absolutamente circunscritos por un trato disímil a otro u otros sujetos y en servicios absolutamente equivalentes, circunstancias que no concurren en el presente caso. El esfuerzo argumentativo que realizan la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y, acogiendo su análisis, la Sala de instancia, para sostener que la prestación de los servicios mayoristas PPD y PPC son equivalentes a los minoristas STB y ADSL prestados a si misma por TESAU es por si mismo expresivo de que estamos fuera del alcance de la prohibición general de discriminación del mercado 11 de que se trata.

La obligación genérica de no discriminación impuesta a los operadores con poder significativo en los mercados de referencia (como es el caso de TESAU) está recogida en los artículos 13.1.b) de la propia Ley General de Telecomunicaciones y 8 del Reglamento sobre Mercados de Comunicaciones Electrónicas (Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre) en términos que reproducen los del artículo 10 de la Directiva de Acceso (Directiva 2002/19/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión):

"Artículo 13. Obligaciones aplicables a los operadores con poder significativo en mercado de referencia.

1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en la forma y en las condiciones que se determinen en desarrollo del apartado 6 del artículo 10, podrá imponer a los operadores que, de conformidad con dicho artículo, hayan sido declarados con poder significativo en el mercado obligaciones en materia de:

[...]

2. No discriminación, que garantizarán, en particular, que el operador aplique condiciones equivalentes en circunstancias semejantes a otros operadores que presten servicios equivalentes y proporcione a terceros servicios e información de la misma calidad que los que proporcione para sus propios servicios o los de sus filiales o asociados y en las mismas condiciones. [...]" ( artículo 13.1.b) de la Ley 13/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones )

Así pues, la prohibición genérica de no discriminación se concreta en principio en las obligaciones específicas de la OBA, tal como sostiene TESAU y, como aplicación directa, requiere una estricta equivalencia entre los servicios sometidos a la comparación ("condiciones equivalentes en circunstancias semejantes a otras empresas que presten servicios equivalentes y proporcione a terceros servicios e información de la misma calidad que los que proporcione para sus propios servicios o los de sus filiales o asociados y en las mismas condiciones").

Sin embargo, en el caso de autos nos encontramos con servicios distintos, a mayoristas frente a minoristas, y con que aquéllos fueron prestados en los plazos previstos en la OBA. Ambas circunstancias hacen inasumible la conclusión a la que llegan la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la Sala de instancia respecto a la supuesta actuación discriminatoria de TESAU. No es posible admitir que si se cumplieron y mejoraron los plazos expresamente previstos en la OBA para determinados servicios mayoristas, dicha actuación sea calificada como discriminatoria por ser tales plazos superiores a plazos en la provisión de unos servicios distintos (minoristas) aunque destinados a la misma finalidad. Para poder realizar tal comparación hubiera sido preciso una previsión expresa de la OBA imponiendo a TESAU la obligación de que los específicos plazos de provisión de tales servicios (PPD y PPC vs. STB y ADSL) fuesen estrictamente equivalentes, pero tal obligación no puede derivarse de la cláusula genérica de no discriminación.

Consecuencia de todo lo expuesto es que la aplicación a la conducta sancionada del tipo infractor consistente en una actuación discriminatoria sería efectivamente contraria a los principios de legalidad, taxatividad y seguridad jurídica, en la medida en que se ha actuado sobre una conducta ajustada a la previsión normativa expresa de la misma (el cumplimiento de los plazos establecidos expresamente para la provisión de determinados servicios mayoristas), aplicando un tipo genérico (conducta no discriminatoria) sobre servicios no idénticos y en circunstancias no equivalentes (servicios minoristas calificados como análogos), en contra de la expresa formulación de dicha cláusula antidiscriminatoria.

Debe tenerse también en cuenta que, tal como alega la mercantil recurrente, nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador, y no pueden interpretarse los tipos infractores con un criterio extensivo o analógico. Y, por último, aunque no sea preciso entrar en el examen del principio de culpabilidad -alegado en el motivo cuarto con carácter subsidiario-, difícilmente podría admitirse la culpabilidad en una conducta que respeta la previsión expresa y específica de la norma reguladora de la misma por aplicación de una prohibición genérica de discriminación.

Conclusión y costas.

La estimación del primer motivo hace innecesario el examen de los restantes motivos, formulados todos ellos con carácter subsidiario. Al casar y anular la Sentencia impugnada, debemos resolver el litigio planteado en la instancia, tal como prevé el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . Así pues, por aplicación de los mismos criterios ya expuestos, hemos de estimar el recurso contencioso administrativo entablado por TESAU contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 6 de noviembre de 2.008, por la que se le sancionaba por incumplimiento de sus obligaciones de discriminación en determinadas obligaciones de provisión de servicios de la OBA, la cual anulamos.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen las costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,