STSJ Comunidad Valenciana 1308/2008, 5 de Septiembre de 2008
| Ponente | MARIA JOSEFA ALONSO MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2008:5169 |
| Número de Recurso | 1714/2007/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1308/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1308/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA
SENTENCIA Nº 1308
ROLLO DE APELACIÓN 1714/07
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Edilberto Narbón Lainez
Magistrados
Don Agustín Gómez Moreno Mora
Doña María José Alonso Mas (ponente)
Valencia, cinco de septiembre de 2008.
Visto por la SALA el recurso de apelación presentado por el procurador SRA ALABAU CALABIUG, en nombre y representación de don Carlos Ramón, contra sentencia 158/07, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número siete de VALENCIA; habiendo comparecido como apelado EL ABOGADO DEL ESTADO.
El siete de junio de 2007 se dicta la sentencia objeto de estas actuaciones, que desestima el recurso presentado contra sanción de prohibición de entrada en SCHENGEN por cinco AÑOS.
La sanción se impone ex art 53 a) LO 4/00 ; la sentencia entiende que no es en este caso aplicable la doctrina de la proporcionalidad; y es que el demandante, rumano, fue detenido el nueve de agosto de 2005 por indocumentado y sin domicilio conocido, sin que conste haber realizado trámite alguno de regularización; se halla acreditada la sanción del art. 53 a); máxime cuando no tiene medios de vida e incluso habiendo sido detenido por estafa, sin que tenga arraigo familiar. Y se añade que el ingreso de RUMANIA en la comunidad europea no puede tener efecto retroactivo.
Aduce el apelante que la sentencia no se halla motivada Y que se desconoce por qué se impone la expulsión y no la multa, que es la sanción principal. La jurisprudencia reiterada del TS exige una motivación específica y cualificada para que se pueda imponer la expulsión.
Se ha infringido así la proporcionalidad.
Además el actor tendría arraigo y medios bastantes para pagar la multa. Por lo demás aduce asimismo que en su momento se inadmitió la documental pedida, con resultado de indefensión.
En cuanto a la nacionalidad rumana del recurrente, sería absurdo que los rumanos no pudieran entrar en el resto de los países de la comunidad europea hasta que haya pasado el período de expulsión; y es que la administración está dejando sin efecto los expedientes relativos a los rumanos. Y en cuanto al supuesto delito nada consta sobre la existencia de condena penal.
El ABOGADO DEL ESTADO dice que el actor en modo alguno ha justificado que no se encuentre en la situación del art 53 a LO 4/00 ; tampoco acredita haber pedido la renovación de la documentación en plazo; lo que claramente infringe el art 11 LO 1/92 en relación con su art. 20. El demandante no tiene ninguna documentación ni prueba la regularidad de su estancia en ESPAÑA; hay que tener en cuenta el art 137 ley 30/92, sin que por lo demás se pueda hacer recaer sobre la administración la prueba de hechos negativos, como es la ilegalidad de la estancia
La sanción es proporcionada, dado que el actor está indocumentado, no prueba tener medios económicos para pagar la multa ni prueba arraigo ni la concurrencia de trámites de regularización. Y además hay antecedentes policiales al constar otras detenciones; de forma que en casos así, STS 16 de marzo de 2007 entre otras, se halla justificada la sanción de expulsión.
En cuanto a la nacionalidad rumana del demandante se alude al período transitorio prvisto en el acta de adhesión; por lo que ello no puede considerarse a los efectos pretendidos; otra cosa iría contra el carácter revisor del orden contencioso administrativo.
La sentencia se halla motivada en términos suficientes para no producir indefensión, como asimismo el acto recurrido en la instancia
Elevadas las actuaciones, se designa ponente a María José Alonso Mas, habiéndose observado las formalidades legales.
Si bien es cierto que la resolución sancionadora no es precisamente un modelo de perfección en cuanto a la motivación de dicha sanción, sí se señala la falta de capacidad económica del infractor y la ausencia de arraigo. Lo que viene a hacer la resolución sancionadora, aunque desde luego su motivación podría haber sido más explícita, es decir que permitir que el recurrente se quedara en España sería perpetuar una situación de ilegalidad.
En esas circunstancias, la motivación del acuerdo, aunque es cierto que sucinta, era suficiente para que el interesado, que se hallaba en todo momento asistido por un profesional de la abogacía, supiera los motivos que condujeron a la Administración a optar por la expulsión y no por la multa. Ello, con independencia de que motivación y fundamentación sean cosas distintas; en lo que se insistirá más adelante.
Y los hechos imputados se hallan claros asimismo, dada la además la taxatividad del tipo infractor. En este punto, tiene razón el ABOGADO DEL ESTADO cuando afirma que no se puede hacer recaer sobre la demandada la prueba de un hecho negativo. Es el demandante quien podría haber probado que se halla legalmente aportando un pasaporte con el sello de entrada reciente, o quien podría haber aportado una copia de solicitud de regularización o en su caso de prórroga de estancia.
Podemos citar diversas sentencias del TSJCV que, en otros casos, justifican la sanción de expulsión y su proporcionalidad, frente a la sanción de multa, con base en que en otro caso se perpetuaría una situación de ilegalidad.
Así, la de 15 de septiembre de 2006, dictada en la apelación 27/2006:
"SEXTO. La Sala no ignora que, recientemente, el Tribunal Supremo ha señalado que el art. 57 LO 4/2000 no puede interpretarse en el sentido de que se conceda una alternativa pura a la Administración a la hora de decidir entre la expulsión y la multa, sino que, afirma su reciente doctrina, en aras del principio de proporcionalidad será preciso acudir a las peculiares circunstancias del caso; de forma que no basta la concurrencia de la infracción del art. 53 a) para justificar la expulsión, sino que hará falta además la existencia de unas circunstancias cualificadas que permitan entender razonablemente como más adecuada la expulsión que la multa. En otro caso, entiende el TS, no se cumplirían con las exigencias del principio de proporcionalidad. Así lo ha dicho, por ejemplo, la sentencia del TS de catorce de diciembre de 2005, que afirma:
"La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
-
- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
-
- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional", 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
-
- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
-
Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba