STSJ Comunidad Valenciana 994/2008, 8 de Octubre de 2008
| Ponente | MARIA JESUS OLIVEROS ROSSELLO |
| ECLI | ES:TSJCV:2008:5890 |
| Número de Recurso | 1200/2005/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 994/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
994/2008
Recurso número: 1200-05
S E N T E N C I A N º 994/08
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. MARIANO FERRANDO MARZAL
Magistrados
Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.
Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.
En Valencia, a 8 de Octubre de 2008.
Visto por la Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 1200-05 promovido por el Procurador D. Joaquín Francisco Funes Gracia en nombre y representación del Sindicato Libre de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido contra la resolución de fecha 16-2-2005, del Director general de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad, publicada en el DOGV de 21-2-2005, por el que se inicio el segundo procedimiento de apertura de nuevas oficias de farmacia y contra la Resolución de 15-12-2005, del Director general de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad, publicada en DOGV de 21-12-2005, por el que se establece la lista definitiva de participantes. Y contra la Resolución de fecha 26-1-2006 del Secretario Autonómico para la Agencia Valenciana de Salud, habiendo comparecido como codemandados: Esther, Olga, Luis Angel, Raúl, asistidos por el Letrado José Romualdo García Pla y Lucio asistido por el Letrado Luis Bataller Rodrigo y todos representados por el Procurador D. José Antonio Ortenbach, Rosa representada por la Procuradora Natalia del Moral Aznar y asistida por el Letrado Juan José Cotanda Gil, los codemandados Guadalupe, María Luisa, Juan Ramón, Jose Ramón, Julia, Almudena, Juana, Alejandra, Margarita, Aurora, Juan Luis, Jose Augusto, Soledad, Eva, María Consuelo, Marisol, Constanza, Jesus Miguel, Luis Alberto, Serafin, Manuel, Humberto, Alicia, Sonia, Pilar, Jesús Manuel, representados por el Procurador D. Enrique Miñana Sendra y asistidos por el Letrado D. Ramón Entrena Cuesta, Dª Ángela representada por el Procurador D. Rafael Francisco Alario Mont, y asistida por el Letrado D. Jorge A. Viruela Mora, los codemandados D. Alejandro, Lourdes, Luz, Milagros y Millán, representados por el Procurador D. Manuel Hernández Sanchis y asistidos por el Letrado D. Fernando Alonso Barajas Pazos, el codemandado D. Jose Carlos, representada por la Procuradora Dª Elvira Canet Castellá y asistido por el Letrado D. Pedro Cerveró Pedrós.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.
La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme la resolución recurrida. Así como los codemandados. En fecha 1-10-2008, presentaron escrito de firmeza de la sentencia de 30-12-2004.
No habiéndose recibido el proceso a prueba, y verificado el trámite conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
Se señala la votación para el día 3 de Octubre del presente año, teniendo así lugar.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.
Se someten a revisión jurisdiccional en los presentes la desestimación presunta y la desestimación expresa por Resolución de 26-1-2006 del recurso de alzada deducido por el Sindicato Libre de Farmacéuticos contra la Resolución de fecha 16-2-2005, del Director general de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad, publicada en el DOGV de 21-2-2005, por el que se inicio el segundo procedimiento de apertura de nuevas oficias de farmacia, contra la Resolución de 15-12-2005, del Director general de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad, publicada en DOGV de 21-12- 2005, por el que se establece la lista definitiva de participantes, y contra la Resolución de fecha 26-1-2006 del Secretario Autonómico para la Agencia Valenciana de Salud, DOGV 21-2-2006, que publica la adjudicación de las autorizaciones para la apertura de nuevas oficinas de Farmacia, en el procedimiento convocado por la Resolución de 16-2-2005.
El Sindicato accionante, postula la anulación de las Resoluciones impugnadas, argumentando que el proceso de convocatoria y adjudicación de oficinas de farmacia que es objeto de impugnación en los presentes autos a través de las diversas resolución que han sido objeto de recurso, fue un proceso regido por el Decreto del Consell de la Generalitat Valenciana 198/2003 de 3 de Octubre, por el que se establecen los criterios de selección aplicables a los procedimientos de autorización de nuevas oficinas de farmacia en la CV, y dicho norma reglamentaria fue parcialmente anulada por la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ CV nº 2069/2004 de 30 de Diciembre, siendo que el citado Decreto 198/2003, establece el Baremo de méritos aplicable a la convocatoria pues así lo impone la Resolución de 16-2-2005, cuya base segunda señala que los solicitantes deberán proceder a la auto baremación de conformidad con lo establecido en el Decreto 198/2003, norma que estaba pendiente de la impugnación que haba sido planteada por el Sindicato, si bien la solicitud de suspensión que el mismo planteo fue denegada. Asimismo la aprobación de la lista definitiva de aspirantes se produjo en aplicación de de dicho baremo y por ultimo la resolución de adjudicaciones también aplico el mismo. Por todo lo cual el Sindicato en el escrito de demanda señala que concurre la nulidad de las Bases segunda párrafo octavo y tercera párrafo segundo letra b del ordinal 3 del concurso convocado al aplicar criterios de baremación que habían sido anulados por la sentencia de 30-12-2004 y las mismas consecuencias de anulabilidad concurren en el resto de las resoluciones impugnadas resultado de la aplicación del citado Baremo.
En el escrito de conclusiones y respecto a las causas de inadmisibilidad que se oponen señala que no concurre desviación procesal, pues para ello seria necesario que las pretensiones contenidas en el escrito de demanda se hubieran extendido a actos distintos de los delimitados en el escrito de interposición, sin perjuicio de las ampliaciones de recurso permitidas al amparo del Art. 36 LJCA, por lo que ninguna desviación procesal se produce en la solicitud del suplico de la demanda de anulación de los actos administrativos impugnados. Respecto a la falta de legitimación señala el Sindicato que basta la lectura del Art. 4 de sus Estatutos para que su legitimación quede justificada.
Señala asimismo en el escrito presentado en fecha 1-10-2008, que la Sentencia de 30-12-2004, es firme por haber desestimado el TS el recurso de casación que se hallaba pendiente frente a aquella, en virtud de Sentencia de la sala Cuarta del TS de fecha 17-6-2008, por lo que en definitiva postula la anulación de las citadas resoluciones que tienen su origen en la aplicación de un Decreto que cuya nulidad se establece por sentencia firme.
Frente a dicha pretensión la Conselleria demandada argumenta que en primer termino que concurre la causa de inadmisibilidad del Art. 69,c) LJCA en relación con el Art. 45 de dicho texto legal, por desviación procesal, aduciendo que el Sindicato accionante solicito en vía administrativa la anulación de determinadas bases de la resolución recurrida y en los presentes autos pretende la anulación de todo el proceso, lo cual constituye una desviación procesal que debe determinar la inadmisión del recurso.
Respecto al fondo de la litis la Conselleria señala que en las fechas en las que se dictaron las Resoluciones impugnadas estaba plenamente vigente el Decreto 198/2003, de 3 de Octubre pues la sentencia que acordó la nulidad de algunos de sus preceptos no era firme, y por lo tanto el Decreto en cuanto norma debía ser objeto de aplicación a tenor del Art. 72,2 de la LJCA, por lo que faltando la firmeza y la publicación de la sentencia firme el Decreto debe ser objeto de aplicación.
Por las varias partes codemandadas comparecidas, todos ellos farmacéuticos que obtuvieron en el proceso selectivo autorización para la apertura de oficina de farmacia, se alegan, por un lado las excepciones procesales referidas a la existencia de litispendencia conforme al Art. 421 en relación con el 222 LEC, a la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa del Sindicato recurrente que no acredita interés colectivo alguno que justifique su legitimación activa, por desviación procesal, la causa de inadmisbilidad del Art. 69, b) LJCA pues se aporta para justificar la interposición del recurso el certificado expedido por el Secretario del Sindicato de la decisión de la Junta Directiva de interponer el recurso, y sin embargo dicha Junta carece de competencia para ello pues la decisión corresponde a la asamblea general del sindicato.
Y respecto al fondo de la litis todos ellos oponen la falta de firmeza de la sentencia de 30-12-2004, lo que determina que la misma no sea de aplicación de conformidad...
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