STSJ Comunidad Valenciana 1384/2008, 17 de Septiembre de 2008
| Ponente | MARIA JOSEFA ALONSO MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2008:5763 |
| Número de Recurso | 1884/2007/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1384/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1384/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCION PRIMERA
ROLLO DE APELACION 1884/07
SENTENCIA Nº 1384
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Edilberto Narbón Lainez
Magistrados
Don Juan Luis Lorente Almiñana
Doña María José Alonso Mas (ponente)
Valencia, 17 de septiembre de 2008.
Visto por la Sala el recurso de apelación presentado por el procurador DONA DOLORES MOTA ZALDIVAR, en nombre y representación de don Franco, contra auto dictado en el procedimiento abreviado 122/07, del juzgado de lo contencioso administrativo número OCHO de VALENCIA, por el que se acuerda denegar la suspensión de la sanción de expulsión del territorio nacional.
El auto recurrido viene a decir que en el ámbito del derecho de extranjería la jurisprudencia del TS considera que los perjuicios relevantes consisten en la existencia de arraigo económico, social o familiar, y que en este caso el demandante no acredita arraigo alguno; además el fumus se debe interpretar restrictivamente dado que si bien el art 124 del proyecto de LJCA establecía este criterio, el mismo no se ha recogido en la ley; invoca sentencia de 8-7-05 de esta sala.
La mera aportación de un documento que acredita que pidió autorización ex transitoria tercera RD 2393/04 no es bastante, dado que dicha autorización le fue denegada
TERCERO, El apelante alega que con la interpretación que hace el auto se deja vacío de contenido el fumus, dada la reiterada jurisprudencia del TS sobre la proporcionalidad; además debe evitarse que se pierda la finalidad del recurso
El apelado aduce que el auto es correcto y que la inmediata ejecutividad del acto administrativo es la regla general, siendo la suspensión la excepción habida cuenta que además concurre un muy importante interés general, dada la ingente cantidad de personas irregulares en ESPAÑA. El demandante no acredita arraigo familiar.
El art. 130 LJCA establece que, previa ponderación circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar sólo podrá adoptarse cuando de otra forma el recurso pudiera perder su finalidad legítima. Por otra parte, se establece que dicha medida podrá denegarse cuando por razón de la misma pueda producirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el órgano judicial ponderará circunstanciadamente. Y el art. 133.1 añade que cuando de la medida cautelar pudieran derivarse a evitar o paliar dichos perjuicios; igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.
En el caso concreto del Derecho de extranjería, los perjuicios de imposible o difícil reparación que habría en su caso de acreditar el extranjero vendrían dados por la situación de arraigo familiar o profesional. Así el TS, por ejemplo en sentencia de 15 de enero de 1997, entiende que la suspensión sólo es procedente, cuando de la expulsión de extranjeros se trata, cuando la persona afectada acredita perjuicios distintos y añadidos a la expulsión, al existir arraigo familiar, social o económico en España; en el mismo sentido, la STS de 23 de febrero de 2000. La STSJCV de 24 de julio de 2006 señala además que la carga de la prueba del arraigo corresponde al actor, conforme al art. 217 LEC. Así afirma esa sentencia:
El art. 130 de la Ley 29/98, frente a lo que parece deducirse del auto ahora recurrido, no exige como presupuesto de la suspensión, simplemente, la ausencia de perjuicios irreparables y graves al interés general o de tercero, sino que el dato de base ha de ser la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Si se da este presupuesto de la medida cautelar, presupuesto cuya acreditación corresponde al solicitante de la medida conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC, entonces, y sólo entonces, deberá procederse por el órgano jurisdiccional a ponderar todos los intereses en conflicto; y si la adopción de la medida citada produjera una perturbación grave a los intereses generales o de tercero podrá denegarla. Dicha ponderación, obviamente, debe realizarse de forma circunstanciada, es decir, a la vista de las concretas circunstancias del caso.
La sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de diez de enero de 2006, donde se ha afirmado:
Los meros inconvenientes de no encontrarse en España no son asimilables a una imposibilidad de actuación de la persona extranjera y no implican que quede impedida de promover eficazmente la regularización de su anterior estancia ilegal ante las autoridades españolas. Asimismo, no tratamos de circunstancias indicativas de la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) en el presente proceso; tampoco ante una regularización cierta y reconocida por la Administración, pues lo que se alegan por el solicitante son meras posibilidades o expectativas de derecho, que en el presente caso, además, se ejercitaron con posterioridad a la incoación del expediente sancionador. Piénsese en el efecto que para el interés general podría tener que todos los extranjeros en situación irregular, sin arraigo en nuestro país y sujetos a una orden de expulsión, pudiesen enervar, aún temporalmente, la eficacia de la orden por el mero expediente de presentar una solicitud de regularización posteriormente a la incoación del procedimiento sancionador. En definitiva, como el solicitante de la medida cautelar no ha articulado una argumentación atendible de por qué el interés general ha de ceder en un caso como el suyo, es por lo que ha de mantenerse la ejecutividad de la Resolución de expulsión y de ahí que debamos estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado.
Que el recurrente alegue tener una oferta de trabajo tampoco es demostrativo de la existencia de arraigo laboral. Tampoco es desde luego suficiente el certificado de empadronamiento, por lo demás reciente.
En la sentencia de seis de octubre de 2006, señala la Sala :
"A este respecto, no se puede perder de vista que el art.130 LJCA exige, como primer requisito para la adopción en esta sede jurisdiccional de medidas cautelares, que la inmediata ejecución del acto administrativo impugnado pueda hacer perder al recurso su legítima finalidad. En este sentido, resaltan por ejemplo los AATS de dos de noviembre de 2000 y 25 de junio de 2001, entre otros, el empleo por el art. 130 LJCA del adverbio "únicamente".
Y es notorio que la jurisprudencia del TS citada por el Abogado del Estado y recogida asimismo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba