STS, 5 de Junio de 2000

La resolución recurrida contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: No ha lugar a decretar la suspensión de la efectividad del acto impugnado en el recurso de que la presente pieza dimana y de que se hizo mérito al inicio de la presente. Sin costas". Contra dicha resolución se interpone recurso de súplica, desestimándose por auto de fecha 30 de marzo de 1998.

Notificado el auto de fecha 30 de marzo de 1998, resolutorio del recurso de súplica interpuesto contra el auto de fecha 18 de febrero de 1998 que resolvía sobre la solicitud de suspensión de la efectividad del acto impugnado, por la representación procesal del Ayuntamiento de Moraña, se presenta escrito ante la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Galicia preparando recurso de casación contra el mismo. Por providencia de dicha Sala de fecha 23 de abril de 1998, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por D. Juan Antonio García San Miguel, Procurador de los Tribunales y del Ayuntamiento de Moraña se interpone recurso de casación contra la resolución dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestimatoria del recurso de súplica interpuesto contra el auto de 18 de febrero de 1998, mediante escrito en el que después de alegar los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte resolución por la que casando la recurrida, se deje sin efecto la misma y se acuerde la suspensión del acto administrativo recurrido.

Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la representación procesal de la Xunta de Galicia, parte recurrida, para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Por el Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de la Xunta de Galicia, parte recurrida, se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala se sirva dictar sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso confirmando en su integridad el auto recurrido, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día TREINTA DE MAYO DE DOS MIL, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El recurso de casación ordinario interpuesto por el Ayuntamiento de Moraña (Pontevedra) tiene por objeto la impugnación del auto dictado por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, -Sección Tercera-, en fecha 18 de febrero de 1998, que declaró no haber lugar a suspender el Decreto Autonómico 375/1996, de 11 de octubre de la Xunta de Galicia, por el que se acordó la utilidad pública y la urgente ocupación de los bienes y derechos afectados por la obra pública denominada "Encoro de Caldas de Reis no río Umia. (Clave OH-13.306)", así como del auto posterior de 30 de marzo de 1998 resolutorio del preceptivo recurso de súplica deducido contra el anterior. Los autos impugnados, singularmente el primero de ellos, rechazan las causas de nulidad radical invocadas al efecto y consistentes en: a) Ausencia de circunstancias excepcionales que hagan necesaria el expediente expropiatorio por la vía de urgencia, b) falta de motivación o ausencia de razones que justifiquen la urgencia declarada, c) haberse declarado la utilidad pública de los bienes y derechos expropiables por Decreto pese a inexistir dicha utilidad pública y d) tener las obras destino diferente, o finalidad distinta, a las previstas en el expediente expropiatorio. La Sala de instancia, examinando los intereses en juego, en orden a los daños y perjuicios de imposible, o difícil reparación exigibles, conforme al artículo 122 de la Ley Jurisdiccional, para privar de eficacia ejecutiva, al menos temporal, al acto administrativo objeto de impugnación, se decanta por la prevalencia del interés público para la Mancomunidad, o zona del Salnes, insito en la ejecución de la obra proyectada, frente al interés de los vecinos de Moraña que, a juicio de la Sala "a quo", se verían también beneficiados por la infraestructura a ejecutar, sin que se haya acreditado de forma concluyente que la ejecución del embalse proyectado, por poder originar cambios climáticos, incida negativamente, -o fuese susceptible de incidencia negativa-, sobre la salud humana por las razones que expresa, sin que tampoco se haya aportado prueba suficiente referida a los daños que pueda sufrir el ecosistema de la zona y los acuíferos que alimentan las aguas termales. Frente a esta decisión, se alza la representación del Ayuntamiento de Moraña interponiendo, en base a cuatro motivos, el recurso de casación que ha de enjuiciarse, todos ellos por el cauce procesal del art. 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional de 1956, reformada por la Ley 10/92, aplicable al caso por razones temporales.

Los tres primeros motivos de casación han de examinarse, conjuntamente, en la medida que los tres van encaminados a poner de relieve ante esta Sala la doctrina jurisprudencial, relativa al "fumus bonis iuris", contenida en reiterada Jurisprudencia que por su general conocimiento excusa de su cita pormenorizada, y que resulta infringida por la Sala de instancia al no haber declarado la suspensión cautelar del Decreto objeto de impugnación. Así, en el primero de los motivos, se denuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y concretamente, las reguladoras de la prueba -art. 74 de la Ley Jurisdiccional-, art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción del art. 24 de la Constitución, en razón a que la Sala de instancia da por supuesto que nos encontramos ante una declaración de utilidad pública implícita, puesto que el art. 42.2 de la Ley de Aguas establece que la aprobación de los planes hidrológicos de cuenca implican la declaración de utilidad pública de los planes, proyectos, estudios y obras previstas en el Plan y la obra cuestionada está prevista, o incluida, según la Sala de instancia, en el Proyecto de Directrices del Plan Hidrológico de Cuencas de Galicia- Costa, siendo así que no está probada dicha inclusión en el indicado Plan por no ser un plan, sino como su nombre indica, un mero proyecto y al ser ello así no lleva implícita la declaración de tal carácter que extrae la Sala como una de las premisas básicas en que fundamenta la denegación de la suspensión solicitada, como tampoco existe probanza alguna de donde extraer la conclusión a que llega la Sala respecto de que el proyecto de la presa de Caldas de Reis esté incluido en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Galicia para 1996.

En el segundo motivo, se entiende infringida la Ley -y concretamente el artículo 52 de la Ley Expropiatoria y art. 56 de su Reglamento-, porque el Decreto impugnado carece de la motivación necesaria para declarar la urgencia en la expropiación de los bienes y derechos afectados, así como, no existen circunstancias excepcionales que permitan tramitar el expediente expropiatorio por la vía de urgencia.

En el tercer motivo, se aduce infracción de lo preceptuado en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley deExpropiación Forzosa, al inexistir declaración de utilidad pública, o interés social, en razón a que la Sala de instancia señala que tal declaración se encuentra implícita, por un lado, por estar incluida la obra del embalse en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma Gallega para el año 1996, y por otro, por estar incluida en las previsiones del Decreto autonómico de Diseño Técnico del Plan Hidrológico de las Cuencas Intracomunitarias de Galicia, siendo así que la mera inclusión del gasto de una determinada obra en los presupuestos generales de la Comunidad no constituye "per se" elemento legitimador de una expropiación sino que, por el contrario, la legitimación se deriva de la inclusión de la obra en un programa de inversiones públicas -que no es el caso-, a través de una norma precisa y concreta y no por el simple hecho de hacerse figurar el gasto necesario en el presupuesto anual, sin que la declaración de utilidad pública pueda considerarse implícita en el Proyecto de Directrices del Plan Hidrológico de Cuencas de Galicia-Costa pues éste sólo era un proyecto al tiempo de dictarse el Decreto impugnado, que fue aprobado, definitivamente, el 22 de diciembre de 1997.

Los tres motivos expuestos, como decíamos al principio del fundamento de derecho anterior, están encaminados a poner de relieve la nulidad del Decreto impugnado por cuanto: a) Carece de la motivación necesaria y suficiente para declarar la urgencia y no hay razones, o circunstancias excepcionales, que permitan tramitar el expediente expropiatorio por tal vía y b) No se puede establecer la premisa de la existencia de una declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación implícita por razón: b1) de la inclusión del gasto de la obra en los Presupuestos de la Comunidad Autónoma; b2) de la inclusión en un Plan Hidrológico de Cuenca, o Intracomunitarios de Galicia o de Galicia-Costa, puesto que la del caso o no está incluida, en unos casos, o estándolo, en otros, el Plan fué aprobado en fecha posterior a la del Decreto impugnado.

Como puede fácilmente comprobarse, las cuestiones que en los tres motivos enunciados y examinados se suscitan, están en íntima relación con la cuestión de fondo que en el proceso se plantea, que no es otra que la adecuación a derecho del Decreto impugnado y es sabido, conforme a reiterada Jurisprudencia, de la que puede ser muestra el auto de esta Sala de 2 de octubre de 1998, que "no puede analizarse la cuestión de fondo al resolver una pieza de suspensión salvo que se trate de una nulidad radical o que la apariencia del buen derecho en el recurrente sea palmaria y evidente", habiéndose precisado por este Tribunal, en orden a la primera, que sólo "en los casos en que tal nulidad apareciese como algo ostensible y evidente podría resultar justificada una suspensión basada en la misma (la nulidad) y una vez acreditada la producción de daños y perjuicios" (Sentencias de 4 de noviembre de 1997 y 5 de marzo de 1998, entre otras), dado que es en el recurso contencioso administrativo y no en la pieza separada de suspensión, donde han de enjuiciarse los motivos de ilegalidad del acto que se aduzcan, de modo que la ilegalidad del acto no puede servir de apoyo a la petición de suspensión de su ejecutividad, salvo, como queda dicho, cuando la nulidad postulada sea manifiesta, ostensible y evidente, sin necesidad de un análisis de fondo, lo que se considera impropio del momento procesal de la suspensión y correspondiente sólo al de la sentencia que haya de dictarse en los autos principales de los que la pieza de suspensión dimana.

Respecto de la segunda, ha de indicarse que la doctrina del "fumus boni iuris" no ha llegado a alcanzar consolidación jurisprudencial, sino que ha sido sumamente matizada, aceptándola sólo como complemento del artículo 122 de la Ley Jurisdiccional, puesto que para que proceda la aplicación de tal doctrina como causa de suspensión del acto recurrido "....es necesario que concurran una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y la falta de una argumentación sólida de la Administración que destruya aquella apariencia. El primero de los requisitos citados consiste en que en las actuaciones aparezcan datos relevantes que anuncien el buen éxito de la pretensión sin necesidad de efectuar un análisis detenido de la legalidad del acto impugnado, ya que este estudio debe hacerse en el proceso principal". (Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1998, entre otras), circunstancias que, evidentemente, no concurren "prima facie" en el presente caso por cuanto apreciar que pudieran existir, o no, las nulidades predicadas, o la apariencia de un buen derecho en la tesis recursiva de la parte actora, exigiría un examen del fondo del asunto a la luz de los preceptos legales y de la Jurisprudencia aplicables, que sólo pueden ser objeto de valoración y decisión en el proceso principal, so pena de prejuzgar la cuestión de fondo para lo cual este incidente no resulta trámite, ni idóneo, ni temporáneo, procediendo, en consecuencia, la desestimación de los tres motivos que enjuiciados quedan.

El motivo cuarto del recurso de casación denuncia infracción del artículo 122.2 de la Ley de esta Jurisdicción en cuanto los autos impugnados no acceden a la suspensión solicitada por entender que la ejecutividad del Decreto impugnado no causa daños y perjuicios de imposible, o difícil reparación, y que éstos no han sido concluyentemente probados. Con independencia que las afirmaciones, o negaciones fácticas, que las resoluciones recurridas en casación puedan contener como cuestiones de hecho, no pueden ser revisadas en casación al haber desaparecido como motivo de casar el error de hecho, o dederecho, en la prueba en que haya podido incidir la Sala de instancia -y la negativa de producción de daños lo es, así como también resulta serlo la falta de su prueba y la reparabilidad, o irreparabilidad de los mismos-, es lo cierto que en materia de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos es necesario, ponderar los intereses en conflicto dado que la suspensión se configura como una medida provisional de carácter cautelar y de aplicación restrictiva, en razón del interés general, insito por lo regular, en la efectividad de las decisiones de los poderes públicos pues así lo impone la protección que merece el interés general que conlleva la ejecución y efectividad de los actos y decisiones de aquellos poderes, amparados como están en la presunción de legalidad y aún cuando las medidas cautelares, -y la suspensión es una de ellas-, tengan por objeto asegurar las resultas de proceso, pretendiéndose con ellas evitar que por la actuación de los litigantes, o la naturaleza de las cosas, la sentnecia que en su día dicte no pueda ser llevada a puro y debido efecto, no es menos cierto que el artículo 122.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956, establece que la suspensión de la ejecución de un acto, o disposición, procederá, cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños, o perjuicios, de reparación imposible o difícil, y al interpretar tal precepto, la Jurisprudencia viene indicando (Autos de esta sala de 12 de mayo de 1998 y Pleno de la misma de 6 de octubre de 1998) que "..... el concepto jurídico indeterminado expresamente recogido en el art. 122

de la Ley Jurisdiccional haya de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la ejecución de la actuación administrativa. Y así, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presente son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución".

Aplicada la doctrina expuesta al caso de autos, no parece ofrecer dudas que la decantación, ante el conflicto de intereses en juego, ha de producirse en favor de los intereses públicos, en razón de la propia naturaleza de la obra a ejecutar y las demandas que trata de satisfacer que encaminadas, en principio, -y sin prejuzgar una de las materias de fondo referida a la causa de utilidad pública e interés social que se cuestiona- a satisfacer necesidades públicas han de considerarse prevalentes respecto de los del municipio de Moraña y sus habitantes, en la medida que como se dice en el auto recurrido "trata de dar solución a un grave problema de falta de agua y de regular de forma más eficiente su aprovechamiento", en la zona o Mancomunidad de Salnés, habiéndose opuesto por la parte demandante unos posibles, o eventuales perjuicios, sobre la salud humana, de los que no se ha practicado prueba concluyente, -no siéndolo a estos efectos el informe emitido por el Jefe Local de Sanidad- perjuicios que la Sala "a quo" rechaza si se tiene en cuenta las dimensiones del embalse a ejecutar (de reducidas dimensiones) y la zona de su emplazamiento caracterizada por un clima húmedo (una de las zonas más húmedas del Estado Español dice el auto), con breve periodo de déficit hídrico, circunstancias que aparecen recogidas en el preceptivo estudio de impacto ambiental y unos eventuales daños al ecosistema existente con carácter previo, respecto de los acuíferos que alimentan las aguas termales de los que, se dice, experimentarán una influencia negativa, y sobre los cuales, también se dice por la Sala "a quo", que no se han probado concluyentemente y que son contrariados por las conclusiones del aludido estudio sobre el impacto medio ambiental en las que se afirma la inexistencia de relación entre las aguas superficiales y las subterráneas, someras con las aguas termales, al ser totalmente diferentes, tanto su origen, como la zona de carga, circuitos y formas de emerger a la superficie unas y otras, afirmaciones, todas ellas, contenidas en el auto impugnado, a las que ha de estarse y respetar por las razones anteriormente dadas, máxime cuando, como en el presente caso ocurre, no se ha aticulado motivo de casación particularmente dirigido a poner de relieve que dichas afirmaciones fácticas y conclusiones a que llega la Sala de instancia constituyesen un error craso, evidente e insoportable en la soberana apreciación de la prueba, único camino que la Jurisprudencia de esta Sala permite, en casos muy contados, a la Sala que enjuicia apartarse de tales apreciaciones.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este último motivo de casación y con él la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto y que enjuiciado queda.

La declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto ha de conllevar, conforme a lo prevenido en el art. 100.3 de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por la Ley 10/92, de aplicación al caso por razones temporales, la imposición de las costas causadas en el recurso de casación, a la parte recurrente.